فهرست مطالب

عنوان                           صفحه

فصل اول: کلیــات

1-1- مقدمه. 2

1-2- بیان مسئله. 4

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق.. 13

1-4- سوابق و پیشینه تحقیق.. 15

1-5- اهداف تحقیق.. 19

1-6- سوالات تحقیق.. 19

1-7- فرضیات تحقیق.. 20

1-8- روش تحقیق.. 21

فصل دوم: مفاهیم و مبانی حق حبس

2-1- معنا و مفهوم حق.. 25

2-1-1- حق در لغت… 25

2-1-2- حق در اصطلاح فقهی- حقوقی.. 26

2-2- حق از دیدگاه قرآن. 29

2-3- حق در اخلاق و سیاست… 30

2-4- جایگاه حق در حقوق کشورهای دیگر. 34

2-5- معنا و مفهوم تکلیف… 36

2-5-1- تکلیف در لغت… 36

2-5-2- تکلیف در حقوق.. 37

2-6- رابطه حق و تکلیف… 39

2-7- اقسام حق.. 40

2-7-1- حق مالی و حق غیرمالی.. 40

2-7-2- حق عینی و دینی.. 40

2-7-3- حق معنوی.. 41

2-7-4- حق طبیعی.. 41

2-7-5- حق مطلق و حق نسبی.. 42

2-7-6- حق منجز و حق معلق.. 42

2-7-7- حق حال و حق مؤجل.. 43

2-7-8- حق مربوط به شخصیت… 43

2-8- عناصر حق.. 43

2-8-1- صاحب حق.. 44

2-8-2- محل حق.. 46

2-8-3- مبنای حق.. 47

2-9- مفهوم عقد و قرارداد. 53

2-9-1- تفاوت عقد؛ ایقاع در قرارداد. 54

2-9-2- ویژگی عقد. 56

2-9-3- تغییر وضعیت قرارداد. 58

2-9-انشایی بودن توافق.. 59

2-9-1- پیمان‌هایی جمعی و تصمیمات مشترک… 60

2-9-2- اسقاط پذیری حق در فقه امامیه. 61

2-9-3- اسقاط حق در فقه. 62

2-9-4- امکان اسقاط حق.. 64

2-9-5- روش‌های اسقاط حق.. 66

2-9-5-1- اسقاط صریح و ضمنی.. 66

2-9-5-2- اسقاط ضمنی.. 67

2-9-6- محدودیت اسقاط حق.. 67

2-9-7- تحدید حق از اساس… 68

2-9-7-1- تحدید حق در اعمال آن. 70

2-9-7-2- تحدید حق از منظر حقوق بشر. 70

2-9-8- موانع اسقاط حق.. 71

2-9-9- اسقاط حق از منظر حقوق بشر. 72

فصل سوم: ماهیت و انواع نمایندگی

3-1- پیشینه تاریخی نمایندگی.. 74

3-2- مفهوم نمایندگی.. 76

2-3- تعریف نمایندگی فقیهان امامیه. 77

3-4- نمایندگی و مفاهیم مشابه. 81

3-4-1- نمایندگی و اذن. 81

3-4-2- نمایندگی و وکالت… 82

3-4-3- رابطه نمایندگی و حق العمل کاری.. 84

3-5- اقسام نمایندگی.. 89

3-5-1- ماهیت نمایندگی قراردادی.. 89

3-5-1-2- ماهیت منشأ در نمایندگی قراردادی.. 91

3-5-1-3- نمایندگی ناشی از تنفیذ. 92

3-6- نمایندگی قانونی.. 101

3-7- مبنای حقوقی نمایندگی.. 104

3-7-1- نظریه «اراده اصیل» 104

3-7-2- نظریه «اراده نماینده» 105

3-7-3- نظریه «همکاری اراده اصیل و نماینده» 106

3-7-4- نظریه «جانشینی» 106

3-7-5- نظریه «جانشینی ناشی از اراده خلاق اصیل و حکم قانون» 107

3-7-6- نظریه تنزیلی.. 108

3-7-7- نظریه نسبیبی.. 111

3-7-8- نظریه جانشینی.. 112

3-8- قلمرو نمایندگی.. 113

3-8-1- قلمرو نمایندگی از جهات موضوع (شرایط موضوع نمایندگی) 114

3-8-2- قابلیت نمایندگی.. 114

3-8-3- توانایی اصیل در انجام عمل مورد نمایندگی.. 127

نتیجه گیری.. 131

منابع. 135

 

1-1- مقدمه

انسان به محض تولد دارای حق تمتع از حقوق شناخته شده قانونی خویش می‌باشد حق تمتعی که در اغلب موارد با حق استیفاء نیز همراه می‌باشد. حق استیفاء از حقوق، یکی از مهمترین عناصر زندگی اجتماعی افراد بشر می‌باشد چرا که عدم توانایی افراد در بهره مندی از حقوق خود چیزی به معنای نفی آن نخواهد بود. بر همین مبنا اگر فرض نماییم که الف به عنوان شخص دارنده حق مالکیت نسبت به یک دستگاه خودرو، اجازه بهره مندی مادی و حقوقی از آن را نداشته باشد و صرفاً عنوان مالکیت را با خود یدک بکشد به سختی می‌توان گفت که این فرد مالک واقعی خودروی مذکور می‌باشد چرا که عدم امکان استفاده از خودرو در بعد مادی و حقوقی آن چیزی به معنای نفی آن مالکیت نیست.

با این حال باید توجه نمود که واگذاری حق همه نوع استیفاء از حق توسط افراد، به شکل دلخواه خود نه تنها هیچ سود و منفعتی برای خود فرد و اجتماع نخواهد داشت بلکه منجر به بی نظمی و زایل شدن حقوق سایرین نیز خواهد گردید. بر همین مبنا باید معطوف به این نکته نیز بود که استیفاء از حقوق در معنای عام خویش و انواع تصرفات در آن باید تابع قاعده و قانون باشد و به صرف دارا بودن یک حق نباید به افراد اجازه همه گونه تصرف یا استیفاء در حقوق را داد. برای نمونه می‌توان مطرح نمود که آیا در یک منطقه مسکونی می‌توان به مالک یک واحد ساختمانی اجازه داد تا در آن محل میدان تیر یا پیست اتومبیل سواری احداث نماید. بدون شک این گونه تصرفات حتی در ملک شخصی افراد مورد منع قرار می‌گیرد.

تصرفاتی که اشخاص در حقوق خود انجام می‌دهند گاهی به صورت فعل مثبت و با مصادیقی مثل انتقال حق، تصرفات مادی مثبت در حق و … نمود پیدا می کند اما در برخی موارد نیز این تصرفات با تعهد بر عدم استفاده از حق یا از بین بردن کامل حق که با عنوان «اسقاط» شناخته می‌شود تحقق می‌پذیرد. اسقاط حق به این معناست که دارنده حق آنرا به طور کلی از بین می‌برد و دیگر به عنوان دارنده آن شناخته نمی‌شود. استیفاء از حقوق یا تصرف در آن عموماً با فعل مثبت مادی انجام می‌گیرد اما این امر به معنا نیست که ترک فعل توانایی این امر را ندارد بلکه باید توجه داشت که تصرف در حقوق گاهی با فعل مثبت و گاهی نیز با ترک فعل صورت می‌پذیرد. در حالت کلی دارنده هر حقی می‌تواند به تنهایی و با اراده خود در کلیه حقوق خویش تصرف نموده و آنها را انتقال داده یا اسقاط نماید. اما گاهی نیز توافق با دیگری برای این نوع تصرفات لازم است. به همین دلیل و با توجه به اینکه تصرفات افراد در حقوق خویش نمی‌تواند بدون قاعده و نظم باشد در این تحقیق سعی شده است جایگاه حق در قراردادها از دیدگاه حقوقی و فقهی بررسی شود. همچنین در فصل سوم به انواع نمایندگی اشاره شده است.

 

1-2- بیان مسئله

انسان موجودی است مدنی الطبع و از این رو نیازمند برقراری روابط اجتماعی با همنوعان خود برای تأمین نیازهای مادی و معنوی خویش می‌باشد. از جمله مهمترین نوع این روابط، انعقاد قراردادهای دو جانبه است.

تحقق هر قرارداد دو جانبه (معوض) از یک سو منشأ تکالیف و تعهدات و از دیگر سو موجد حقوق و اختیاراتی برای طرفین آن خواهد بود. مهمترین تعهدی که منحصر در عقود معاوضی است “تسلیم عوض و معوض” می‌باشد به این معنا که هر یک از طرفین به محض انعقاد عقد ملزم می‌گردد آنچه را که به موجب عقد مالکیت آن به طرف مقابل منتقل گردیده است و در نزد خود موجود می‌باشد، به او تسلیم نماید .چرا که اقتضای هر معاوضه‌ای مبادله و جابجایی است.

سرنوشت عقد نباید به جایی برسد که هر دو عوض در کیسه یکی از دو طرف قرار گیرد یعنی آنچه را که طلبکار است بگیرد و آنچه را در برابر بر عهده دارد نپردازد. عدالت معاوضی در چنین داد و ستدی برهم می‌خورد و آنچه رخ می‌دهد با مقصود دو طرف مخالف می‌باشد.

پیشرفت روز افزون زندگی تجاری و اقتصادی جهان امروز نیازمند توسعه قوانین و مقررات داخلی در زمینه قراردادهای خصوصی بوده تا بتواند متناسب با نیازهای این دوره و درجهت تأمین آنها گام‌های موفقی بردارد. رایج ترین نوع قراردادهای خصوصی در میان افراد، عقود معوض می‌باشد که هدف و انگیزه ی اصلی طرفین آن علاوه بر مالکیت عوضین، در اختیار گرفتن آنهاست. از اینرو برای طرفین «حق حبس» در نظر گرفته شده است و آنها می‌توانند به منظور نیل به این هدف اجرای تعهد از سوی خود را موکول به اجرای تعهد طرف مقابل سازند. لذا اقتضای اطلاق عقود معوض آن است که تعهدات طرفین به طور همزمان انجام پذیرد. به عقیده برخی از علمای حقوق همبستگی دو عوض محدود به زمان تراضی نیست. دو طرف به اجرای تعهدات خویش می‌اندیشند و انعقاد پیمان را مقدمه مقصود نهایی می‌دانند. برای مثال در عقد بیع، انگیزه اصلی، تصور دارا شدن و در اختیار گرفتن عوض متقابل است و پیمان مربوط به تملیک، مقدمه و سبب رسیدن به این هدف نهایی است. خریدار ثمن را تأدیه نمی‌کند تا صرفاً اسناد عادی یا رسمی معامله را داشته باشد یا در عالم اندیشه مالک مبیع شود، او می‌خواهد در آن سلطه پیدا کند و از منافع آن بهره مند گردد (کاتوزیان، 1387، ج 4، ص 83).

از اینرو نمی‌توان گفت که عقد بیع یا هر عقد معاوضی دیگری با انعقاد و تشکیل تمام می‌شود و به پایان می‌رسد بلکه گرچه عقد از آن زمان واقع می‌گردد، ولی طرفین زمانی به مقصود نهایی خود می‌رسندکه عقد به درستی به اجرا درآید. به همین دلیل است که حقوقدانان اهمیت اجرای قرارداد را کمتر از انعقاد آن ندانسته‌اند.

لذا قانونگذاران نظام‌های حقوقی مختلف جهان در مقابل تکالیف و تعهداتی که برای طرفین قراردادهای دوجانبه ایجاد کرده‌اند حقوق و اختیاراتی نیز به آنها اعطا نموده‌اند که از مهمترین آنها “حق حبس” یا “حق امتناع از اجرای تعهد”[1] می‌باشد.

قانون تجارت ایران هیچ‌گونه تعریفی از نمایندگی ارائه نداده است؛در عین حال‌ قانونگذار بدون آنکه متعرض مفهوم نمایندگی تجاری شود،مواد 395 تا 401 قانون تجارت را به قائم مقام تجاری و سایر نمایندگان تجاری اختصاص داده است. این مواد،عموما مربوط به کسانی است که، تحت امر یا به وکالت، از طرف صاحب‌ تجارتخانه عمل می‌کنند. به عبارت دیگر،این مقررات بیانگر نوعی نمایندگی‌ تجاری غیرمستقل است که در آن نمایندگان تحت امر،به نام و به حساب‌ تجارتخانه مبادرت به عملیات تجاری می‌نمایند؛و از ذکر نمایندگان تجاری‌ مستقل،خودداری می‌ورزد.در هرحال،روشن نمودن مفهوم و ماهیت نمایندگی‌ تجاری،ما را ناگزیر از مراجعه به قانون مدنی-به‌عنوان یکی از منابع مهم قانون‌ تجارت-می‌سازد؛ و گو اینکه در قانون مدنی تعریفی از نمایندگی و قواعد و احکام‌ آن دیده نمی‌شود،لیکن می‌توان از قسمت اخیر ماده 196 این قانون،«نظریه کلی‌ نمایندگی‌»را استنباط کرد؛زیرا کسی که معامله می‌کند،اگر هنگام انعقاد عقد سمت خویش را اعلام ننماید،باید بعد از انجام معامله بار اثبات این ادعا را،که‌ قرارداد به نمایندگی منعقد گردیده،به دوش کشد.علاوه بر ماده مذکور،ماده 198 قانون مدنی نیز مقرر می‌دارد: «ممکن است طرفین یا یکی از آنها،به وکالت از غیر اقدام بنماید؛و نیز ممکن‌ است یک نفر،به وکالت از طرف متعاملین،این اقدام را به عمل آورد.»از مفهوم این ماده نیز می‌توان این نتیجه را به دست آورد که در انعقاد قرارداد، شخص می‌تواند به دو عنوان و دو اعتبار در انعقاد قرارداد شرکت کند؛و به مقتضای‌ هر عنوان،اراده‌ای مستقل داشته باشد.البته،علی‌رغم استنباط نظریه کلی‌ نمایندگی از مواد فوق،از آنجا که قانون مدنی همچنان فاقد قواعد عمومی حاکم بر قرارداد نمایندگی است،به نظر می‌رسد که بتوان این خلاء قانونی را از طریق عقد وکالت(موضوع مواد 656 تا 683 این قانون)برطرف کرد؛زیرا،وکالت وسیله‌ای‌ جهت تفویض نمایندگی است،این نکته را،مادهء 656 قانون مدنی بدین طریق بیان‌ می‌دارد: «وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین،دیگری را برای انجام‌ امری نایب خود می کند.»تعبیر فوق، بیانگر عنصر نیابت است که اساس نمایندگی را تشکیل می‌دهد؛و به‌ وسیله همین عنصر است که می‌توان خلاء ناشی از مقررات و اصول حاکم بر نمایندگی قراردادی را برطرف نمود؛زیرا،وکالت سبب ایجاد نمایندگی برای وکیل‌ است. فقهای امامیه نیز این مفهوم را مدنظر داشته،و در تعریف عقد وکالت عنوان‌ «استنابهء در تصرف‌»را به کار برده‌اند،که منظور از آن،نایب قراردادن شخص در انجام تصرفات حقوقی است.بنابراین،وکالت همواره منشاء اعطای نیابت است؛ بدین ترتیب، همان‌طور که در نمایندگی،اراده نایب جایگزین اراده اصیل در انشای‌ تصرفات حقوقی (انعقاد عقد) است، در وکالت نیز اراده وکیل جایگزین اراده موکل‌ می‌شود. نتیجه چنین وضعیتی نیز، سرایت آثار عقد (حقوق و تکالیف) به موکل یا اصیل است.در عین حال، طبیعت نمایندگی ایجاب می‌کند که نماینده واسطه‌ انجام تصرفات حقوقی بوده، خود عهده‌دار امری نشود؛ و اراده او نیز،تنها در انعقاد عقد کارگزار باشد. پس در نمایندگی،برای اینکه آثار عقد متوجه اصیل شود،کافی‌ نیست که نماینده یا وکیل اختیار داشته باشد؛ بلکه لازم است که نماینده قصد خود را آشکار نموده،و به نام و به حساب دیگری،عمل حقوقی انجام دهد. از این تحلیل،چنین مستفاد می‌شود که هردو بعد تجاری و غیرتجاری‌ نمایندگی از ماهیت یکسان حقوقی برخوردار است؛زیرا طبیعت هردو،اعطای‌ نیابت است؛و به همین لحاظ و به دلیل فقدان احکام راجع به آثار و تعهدات‌ نمایندگی،مقنن قانون تجارت بسیاری از مقررات مربوط به مدیریت شرکتها (مواد 55،299 و 121)، دلالی (355)، حق العمل کاری (358) و قائم مقامی تجاری‌ (395 الی 400) را، مشمول اصول حاکم بر عقد وکالت در قانون مدنی دانسته، و از این طریق خواسته است نواقص و خلاء ناشی از مقررات مربوط به نمایندگی را جبران نماید. پس، می‌توان مقررات عقد وکالت را، بر نمایندگیهای قراردادی، از جمله نمایندگی تجاری، نیز حاکم نمود.در عین حال، برای اینکه قراردادی به‌ نیابت بسته شود، و اصیل به التزامی که نماینده برعهده گرفته است، پای‌بند باشد.

در واقع حق حبس یک از انواع ضمانت اجراها و روش های تأمین اجرای قرارداد می‌باشد که جهت اجبار و الزام طرف ممتنع به اجرای تعهد به طرف دیگراعطا می‌گردد بدین صورت که او می‌تواند به واسطه‌ی این حق مال دیگری را که ملزم است طبق قواعد کلی و حقوقی از جمله: “اوفوا بالعقود”، “حرمت تصرف در مال غیر” و “وجوب تسلیم”، به محض مطالبه یا حتی بدون آن در اختیار مالک آن قراردهد، به حکم قانون در تصرف خود نگهدارد و از تسلیم آن امتناع ورزد تا طرف دیگر مجبور به ایفاء تعهد گردد. در واقع این حق بر خلاف سایر ضمانت اجراهای قراردادی از جمله الزام واجبار طرف به ایفای قرارداد و فسخ و …. نیاز به مراجعه به مراجع قضایی نداشته و مستقیماً قابل اجرا است.

برخی از حقوقدانان با وجود این که ایجاد نظم اجتماعی را جزء با ثبات قوانین ممکن ندانسته و تغییر دائمی قوانین را هر چند که به منظور یافتن قواعد بهتر باشد خود، نوعی بی نظمی دانسته‌اند، اما معتقدند که ثبات طبیعی حقوق مانعی از تغییر قواعد آن نیست (کاتوزیان، 1386، ص 444).

تاکنون حقوق و قوانین هیچ کشوری ثابت باقی نمانده بلکه یکی از مشخصه‌ های هر قانونی جهت حفظ نظم و نیز تناسب با نیازهای روز اجتماع، پویایی آن می‌باشد که لازمه آن تغییر در حد نیاز است. در واقع اکتشافات نوین علمی، سطح زندگی انسان را دگرگون ساخته و در اثر کامل شدن وسایل حمل و نقل و نیز ارتباط جمعی، روابط اقتصادی و اجتماعی میان ملل نیز افزایش یافته و در نتیجه ی معاشرت با آنها، عادات و رسوم اجتماعی نیز تغییر می‌یابد. محیط اجرای قواعد حقوقی دگرگون می‌شود و عدالت مفهوم گذشته خود را از دست می‌دهد. انسان هدف‌های تازه پیدا می‌کند و سرانجام قواعد حاکم براین محیط نیز صورت دیگری می‌یابد.

از سوی دیگر، انعقاد و مخصوصاً اجرای قراردادهای تجاری در عرصه‌ی بین المللی دارای ارزش و اهمیت بیشتری نسبت به قراردادهای داخلی است، چرا که مشکلات و مسائلی در خصوص روابط بین المللی مطرح می‌گردد که در حقوق داخلی به چشم نمی‌آید یا خیلی کم رنگ می‌باشد از جمله: «فاصله مکانی میان بایع و مشتری و در نتیجه عدم امکان شناسایی متقابل و کسب اطلاعات در مورد اعتبار مالی طرف، طولانی بودن زمان اجرای بیع بین المللی، به کار گرفتن پول خارجی در این گونه معاملات و محدودیت‌های خاصی که سیاست اقتصادی هر کشور در مورد استفاده از پول خارجی ایجاب می کند و …»[2] از اینرو به دلیل ارتباطات روز افزون کشورهای جهان در عرصه‌های اقتصادی و مشکلاتی که از اعمال قوانین داخلی بر این روابط ایجاد شده است و نیز به دلیل وجود همین بیم و هراس‌ها، در طول دوران متمادی، کشورها برآن شده‌اند که اصول و مقررات متحد الشکلی را که بر گرفته از قواعد حقوقی مشترک ملل مختلف جهان باشد در سطح بین المللی وضع و روش هایی را پیش بینی نمایند که ضمانت اجرای ایفای تعهدات طرفین باشند.

تاکنون کنوانسیون‌های متعددی در زمینه‌ی حقوق قراردادها توسط دولتها و سازمان های مختلف جهانی به تصویب رسیده‌اند که مهمترین آنها کنوانسیون سازمان ملل متحد در خصوص  بیع بین المللی کالا مصوب 1980 وین می‌باشد که توسط کنفرانس حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال)[3] تصویب گردیده است.

علیرغم اهمیت کنوانسیون و با وجود آن که محصور ماندن در حصار قوانین و مقررات داخلی هرگز نخواهد توانست پاسخگوی نیازهای امروزی و موجب پیشرفت و توسعه کشور گردد چرا که لازمه پیشرفت هر کشوری ایجاد روابط سالم و موفق می‌باشد که جزء با پیروی از قوانین متحد الشکل و عضویت در کنوانسیون‌های بین المللی حداقل در زمینه‌ی مبادلات تجاری ممکن نخواهد شد، متأسفانه کشور ما هنوز به آن کنوانسیون ملحق نگردیده و با وجود نواقص و ابهامات و نارسائی‌های مختلف موجود در خصوص مسائل مختلف و بالاخص حق حبس که موضوع این رساله می‌باشد، همچنان این قوانین بدون اصلاح مانده و هیچ تلاشی در جهت پیوستن به این کنوانسیون و پر کردن خلاءهای قانونی موجود انجام نگردیده است که این امر موجب بروز مشکلات عدیده در صحنه رقابت‌های بین المللی برای دولت و نیز تجار ما گردیده است.

یک تاجر ایرانی چنانچه آگاه به مقررات کنوانسیون باشد در زمان انعقاد قرارداد با اتباع کشورهای عضو آن کنوانسیون، به درستی قادر خواهد بود با اجرای درست قرارداد و استفاده‌ی شایسته از حقوق و امتیازات قراردادی، به مقصود نهایی خود نائل گردد اما در مقابل، ناآگاهی نسبت به مواد کنوانسیون و قوانین متحد الشکل موجود و استفاده‌ی نابجا از آنها چه بسا که نه تنها او را در انجام و به مقصد رسانیدن قرارداد یاری نخواهد کرد بلکه ممکن است باعث متحمل گردیدن خسارات جبران ناپذیری گردد.

مادهء 371 قانون تجارت حق حبس را پیش‌بینی نموده است؛تا حق العمل کار بتواند،برای وصول مطالبات خود از آمر،بدان استناد نماید؛و حق العمل خود را به‌ سهولت دریافت نماید.همچنین قانونگذار در بحث از نمایندگی مدیران شرکتهای‌ سهامی و در مادهء 134 لایحهء اصلاح قسمتی از قانون تجارت(مصوب24/12/1347)برای اعضای غیر موظف هیئت مدیره،حق عضویت و پاداش‌ سالیانه در نظر گرفته است؛ و به طریق اولی، باید در قبال اعمال مدیریت، برای‌ اعضای موظف حقوق ماهیانه در نظر بگیرد. مع الوصف، مفهوم معاوضی بودن نمایندگیهای تجاری، تفاوتی اساسی با دیگر عقود معاوضی به‌معنای خاص،دارد؛ بدین تعبیر که در نمایندگیهای تجاری، متعاقدین هنگام انشای عقد،قصد معاوضی از سوی موضوع انشا قرار نمی‌دهند؛ و قصد مبادله و جابجایی دو تعهد را با یکدیگر ندارند؛به نحوی که اگر یکی از عوضین از بین برود، یا به نحوی باطل شود،تعهد به عوض مقابل نیز خودبه‌خود از بین برود.به عبارت دیگر،بین تعهدات اصیل و نمایندهء تجاری، رابطهء علیت‌ حاکم نیست؛و عدم تناسب میان ارزش واقعی عوضین، برای متعاقدین خیار غبن‌ ایجاد نمی‌کند. بنابراین، در اینگونه نمایندگیها، عوض جزء مقتضای اطلاق است؛ نه مقتضای ذات.پس اگر نمایندهء تجاری، بدون اخذ مال، معامله‌ای برای اصیل‌ انجام دهد،این امر مجانی بودن قرارداد را نمی‌رساند؛زیرا،در عقود معوض‌ ضرورتی ندارد که عوض عاید کسی شود که معوض را می‌دهد؛چنانکه در عقد بیمه نیز، نتیجهء بیمه‌گر به وارث او می‌رسد؛در حالی که،بیمه در زمرهء عقود مجانی نیست. بنابراین،در نمایندگیهای تجاری اصل بر معوض بودن است؛مگر اینکه خلاف آن تصریح شود. 3- ارتباط نمایندگی تجاری با وکالترابطه منطقی نمایندگی و وکالت،رابطهء عموم و خصوص مطلق است،بدین‌ معنی که،هر وکالتی نمایندگی محسوب می‌شود؛اما هر نمایندگی‌ای،وکالت‌ نیست؛زیرا،قلمرو نمایندگی بسیار وسیع‌تر از وکالت است؛و به اعتبار منشأ آن‌ ممکن است قانونی،قضایی،یا قراردادی باشد؛در حالی که عقد وکالت تنها منشأ قراردادی دارد.در عین حال،مشابهت نمایندگی تجاری با وکالت آن است که هردو عقد محسوب شده،و ماهیت قراردادی دارد؛اما دو ویژگی نیز،آن را از وکالت‌ ممتاز و مشخص می کند؛و این دو ویژگی ناشی از این است که نظام حقوق‌ تجارت ایران،مبتنی بر سیستم ترکیبی است؛بنابراین باتوجه به اینکه در سیستم موضوعی،«موضوع قرارداد»مهم‌ترین وجه ممیزه معاملات تجاری از اعمال مدنی‌ است،اگر موضوع نمایندگی اعمال یا معاملات تجاری باشد،نمایندگی نیز به‌ تبعیت از آن جنبه تجاری پیدا می‌کند.ویژگی دیگری که به نمایندگی جنبه تجاری می‌دهد،به کار بردن ضابطه‌ شخصی است.به عبارت دیگر،گاه قرارداد نمایندگی،به اعتبار شخصیت تاجر، وصف تجاری بخود می‌گیرد؛خواه طرفین قرارداد نمایندگی(اصیل و نماینده)هر دو تاجر باشند،یا یکی از این دو بنابراین اگر هرکدام از اصیل یا نماینده،مطابق‌ قانون تجارت تاجر محسوب شده،طرف ایجاب یا قبول قرارداد نمایندگی قرار گیرد،نمایندگی جنبه تجاری پیدا می‌کند؛و لو اینکه موضوع قرارداد اعمال تجاری‌ نباشد.برای مثال،نمایندگی مدیران شرکتهای تجاری و نمایندگی قائم مقام تجاری، به اعتبار شخصیت تجاری شخص حقوقی(شرکت تجاری)و صاحب تجارتخانه، تجاری محسوب می‌شود؛و بالعکس،نمایندگی حق العمل کار،که به نمایندگی از سوی آمر معامله می‌کند،به اعتبار شخصیت حق العمل کاری را جزء اعمال تجاری‌ می‌داند؛لذا،حق العمل کار تاجر محسوب می‌شود.در برخی از کشورها،اهمیت این مسئله در بحث از در صلاحیت محاکم و در جهت اثبات نمایندگی آشکار می‌شود؛بدین معنی که،اگر موضوع نمایندگی اعمال‌ مدنی باشد،دادگاه صلاحیتدار دادگاه های مدنی بوده،و اثبات آن نیز منوط قرارداد به مکتوب بودن قرارداد نمایندگی است؛اما اگر نمایندگی تجاری باشد،دادگاه‌ صالح دادگاه تجاری خواهد بود؛و اثبات آن به وسیله بینه و دیگر قرائن نیز ممکن است(نظام آزادی ادله).اما در نظام حقوقی ایران،باتوجه به حاکمیت قانون‌ تشکیل دادگاه های عام و انقلاب(مصوب تیرماه 1373)و با عنایت به این نکته که‌ در حال حاضر،سیستم دادرسی ایران دادگاه های اختصاصی تجاری وجود ندارند لذا فایده عملی این بحث از نقطه‌نظر صلاحیت دادگاه ها و ارزش اثبات دعاوی، چندان بارز نیست.بدین ترتیب،به نظر می‌رسد که مهم‌ترین اثر عملی تمایز نمایندگی تجاری از غیر تجاری، در بحث ورشکستگی و تصفیه امور تجار ظهور پیدا می‌کند.بنابراین،اگر یک نماینده تجاری ورشکست شود،یا در صورتی که مبنای ورشکستگی یک تاجر، انجام نگرفتن تعهدات ناشی از قراردادی باشد که به واسطه نمایندگی تجاری منعقد گردیده، تصفیه و تقسیم دارایی تاجر ورشکسته،براساس قوانین و مقررات‌ ورشکستگی موضوع مواد 412 الی 575 قانون تجارت، و نیز دیگر قوانین مربوطه‌ از جمله قانون اداره امور ورشکستگی، صورت خواهد گرفت.

 

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق

علیرغم پیشینه قدیمی حق حبس و ارزش و اهمیتی که اکثر نظام‌های حقوقی دنیا برای آن قائل شده‌اند، متأسفانه قانونگذار ما آن طور که شاید و باید به این موضوع در قوانین داخلی نپرداخته و بهای اندکی به آن داده است و بر خلاف کشورهای عربی همسایه و نیز اکثر کشورهای حقوقی پیشرفته دنیا، حق حبس را به عنوان یک قاعده کلی و عمومی که قابل اجرا در تمامی عقود و تعهدات دو طرفه باشد مطرح نکرده بلکه آن را تنها در یک ماده (م 377 قانون مدنی ) صرفاً در عقد بیع و آن هم بطور غیر صریح و مبهم بیان داشته و در برخی از مصادیق عقود معین به مانند عقد اجاره و نکاح ضمن نصوص قانونی به آن اشاره نموده است.

م 377 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگرحاضر به تسلیم شود.» بر قانونگذار ما واجب است که نیازمندی‌های روز ناشی از روابط حقوقی و اجتماعی مردم را بیشتر و دقیق تر بررسی کرده و به حل معضلات و مواردی که در قانون به مانند مسأله حق حبس به سکوت برگزار شده بپردازد، چرا که پیشرفت تمدن و نوع زندگی انسان‌ها ضرورت توجه و بازنگری نسبت به قوانین و قواعد حقوقی موجود را بیش از پیش ایجاد نموده است.

لذا اهمیت مطالعه‌ی تطبیقی کنوانسیون بیع بین المللی کالا که در واقع آخرین تلاش دولتها در جهت ایجاد قوانین متحدالشکل در خصوص قراردادهای تجاری در صحنه بین المللی بوده است آشکار می‌گردد تا با الهام گرفتن از آن تا جایی که مغایر با مبانی فقهی و شرعی و آداب و رسوم داخلی ما نباشد بتوان به اصلاح و یا تکمیل قوانین ناقص در این زمینه دست زد.

به درستی مشخص نیست که چرا کشور ما همچنان حاضر به الحاق به کنوانسیون نگردیده است با وجود آنکه حق شرط و سایر امتیازات دیگر در جایی که مقررات کنوانسیون با قواعد داخلی متناقض باشد، برای اعضاء آن پیش بینی شده است.

چنانچه عده‌ای علت عدم پیوستن به کنوانسیون را مغایرت اصول و قواعد آن با مقررات حقوق داخلی و در مقابل تمایل آن به حقوق اروپائی دانسته‌اند، پس چگونه است که با وجود آنکه مبانی حقوق ما که برگرفته از فقه امامیه می‌باشد و به حکم اصل 167 قانون اساسی در موارد سکوت یا اجمال قانون می‌بایست به حکم یا فتاوای معتبر فقهی مراجعه نمود، و با وجود آنکه در فقه شیعه و حتی عامه در خصوص حق حبس و مسائل مربوط به آن از جمله مبانی، ماهیت،

 

فهرست مطالب

عنوان                           صفحه

فصل اول: کلیــات

1-1- مقدمه. 2

1-2- بیان مسئله. 4

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق.. 13

1-4- سوابق و پیشینه تحقیق.. 15

1-5- اهداف تحقیق.. 19

1-6- سوالات تحقیق.. 19

1-7- فرضیات تحقیق.. 20

1-8- روش تحقیق.. 21

فصل دوم: مفاهیم و مبانی حق حبس

2-1- معنا و مفهوم حق.. 25

2-1-1- حق در لغت… 25

2-1-2- حق در اصطلاح فقهی- حقوقی.. 26

2-2- حق از دیدگاه قرآن. 29

2-3- حق در اخلاق و سیاست… 30

2-4- جایگاه حق در حقوق کشورهای دیگر. 34

2-5- معنا و مفهوم تکلیف… 36

2-5-1- تکلیف در لغت… 36

2-5-2- تکلیف در حقوق.. 37

2-6- رابطه حق و تکلیف… 39

2-7- اقسام حق.. 40

2-7-1- حق مالی و حق غیرمالی.. 40

2-7-2- حق عینی و دینی.. 40

2-7-3- حق معنوی.. 41

2-7-4- حق طبیعی.. 41

2-7-5- حق مطلق و حق نسبی.. 42

2-7-6- حق منجز و حق معلق.. 42

2-7-7- حق حال و حق مؤجل.. 43

2-7-8- حق مربوط به شخصیت… 43

2-8- عناصر حق.. 43

2-8-1- صاحب حق.. 44

2-8-2- محل حق.. 46

2-8-3- مبنای حق.. 47

2-9- مفهوم عقد و قرارداد. 53

2-9-1- تفاوت عقد؛ ایقاع در قرارداد. 54

2-9-2- ویژگی عقد. 56

2-9-3- تغییر وضعیت قرارداد. 58

2-9-انشایی بودن توافق.. 59

2-9-1- پیمان‌هایی جمعی و تصمیمات مشترک… 60

2-9-2- اسقاط پذیری حق در فقه امامیه. 61

2-9-3- اسقاط حق در فقه. 62

2-9-4- امکان اسقاط حق.. 64

2-9-5- روش‌های اسقاط حق.. 66

2-9-5-1- اسقاط صریح و ضمنی.. 66

2-9-5-2- اسقاط ضمنی.. 67

2-9-6- محدودیت اسقاط حق.. 67

2-9-7- تحدید حق از اساس… 68

2-9-7-1- تحدید حق در اعمال آن. 70

2-9-7-2- تحدید حق از منظر حقوق بشر. 70

2-9-8- موانع اسقاط حق.. 71

2-9-9- اسقاط حق از منظر حقوق بشر. 72

فصل سوم: ماهیت و انواع نمایندگی

3-1- پیشینه تاریخی نمایندگی.. 74

3-2- مفهوم نمایندگی.. 76

2-3- تعریف نمایندگی فقیهان امامیه. 77

3-4- نمایندگی و مفاهیم مشابه. 81

3-4-1- نمایندگی و اذن. 81

3-4-2- نمایندگی و وکالت… 82

3-4-3- رابطه نمایندگی و حق العمل کاری.. 84

3-5- اقسام نمایندگی.. 89

3-5-1- ماهیت نمایندگی قراردادی.. 89

3-5-1-2- ماهیت منشأ در نمایندگی قراردادی.. 91

3-5-1-3- نمایندگی ناشی از تنفیذ. 92

3-6- نمایندگی قانونی.. 101

3-7- مبنای حقوقی نمایندگی.. 104

3-7-1- نظریه «اراده اصیل» 104

3-7-2- نظریه «اراده نماینده» 105

3-7-3- نظریه «همکاری اراده اصیل و نماینده» 106

3-7-4- نظریه «جانشینی» 106

3-7-5- نظریه «جانشینی ناشی از اراده خلاق اصیل و حکم قانون» 107

3-7-6- نظریه تنزیلی.. 108

3-7-7- نظریه نسبیبی.. 111

3-7-8- نظریه جانشینی.. 112

3-8- قلمرو نمایندگی.. 113

3-8-1- قلمرو نمایندگی از جهات موضوع (شرایط موضوع نمایندگی) 114

3-8-2- قابلیت نمایندگی.. 114

3-8-3- توانایی اصیل در انجام عمل مورد نمایندگی.. 127

نتیجه گیری.. 131

منابع. 135

 

1-1- مقدمه

انسان به محض تولد دارای حق تمتع از حقوق شناخته شده قانونی خویش می‌باشد حق تمتعی که در اغلب موارد با حق استیفاء نیز همراه می‌باشد. حق استیفاء از حقوق، یکی از مهمترین عناصر زندگی اجتماعی افراد بشر می‌باشد چرا که عدم توانایی افراد در بهره مندی از حقوق خود چیزی به معنای نفی آن نخواهد بود. بر همین مبنا اگر فرض نماییم که الف به عنوان شخص دارنده حق مالکیت نسبت به یک دستگاه خودرو، اجازه بهره مندی مادی و حقوقی از آن را نداشته باشد و صرفاً عنوان مالکیت را با خود یدک بکشد به سختی می‌توان گفت که این فرد مالک واقعی خودروی مذکور می‌باشد چرا که عدم امکان استفاده از خودرو در بعد مادی و حقوقی آن چیزی به معنای نفی آن مالکیت نیست.

با این حال باید توجه نمود که واگذاری حق همه نوع استیفاء از حق توسط افراد، به شکل دلخواه خود نه تنها هیچ سود و منفعتی برای خود فرد و اجتماع نخواهد داشت بلکه منجر به بی نظمی و زایل شدن حقوق سایرین نیز خواهد گردید. بر همین مبنا باید معطوف به این نکته نیز بود که استیفاء از حقوق در معنای عام خویش و انواع تصرفات در آن باید تابع قاعده و قانون باشد و به صرف دارا بودن یک حق نباید به افراد اجازه همه گونه تصرف یا استیفاء در حقوق را داد. برای نمونه می‌توان مطرح نمود که آیا در یک منطقه مسکونی می‌توان به مالک یک واحد ساختمانی اجازه داد تا در آن محل میدان تیر یا پیست اتومبیل سواری احداث نماید. بدون شک این گونه تصرفات حتی در ملک شخصی افراد مورد منع قرار می‌گیرد.

تصرفاتی که اشخاص در حقوق خود انجام می‌دهند گاهی به صورت فعل مثبت و با مصادیقی مثل انتقال حق، تصرفات مادی مثبت در حق و … نمود پیدا می کند اما در برخی موارد نیز این تصرفات با تعهد بر عدم استفاده از حق یا از بین بردن کامل حق که با عنوان «اسقاط» شناخته می‌شود تحقق می‌پذیرد. اسقاط حق به این معناست که دارنده حق آنرا به طور کلی از بین می‌برد و دیگر به عنوان دارنده آن شناخته نمی‌شود. استیفاء از حقوق یا تصرف در آن عموماً با فعل مثبت مادی انجام می‌گیرد اما این امر به معنا نیست که ترک فعل توانایی این امر را ندارد بلکه باید توجه داشت که تصرف در حقوق گاهی با فعل مثبت و گاهی نیز با ترک فعل صورت می‌پذیرد. در حالت کلی دارنده هر حقی می‌تواند به تنهایی و با اراده خود در کلیه حقوق خویش تصرف نموده و آنها را انتقال داده یا اسقاط نماید. اما گاهی نیز توافق با دیگری برای این نوع تصرفات لازم است. به همین دلیل و با توجه به اینکه تصرفات افراد در حقوق خویش نمی‌تواند بدون قاعده و نظم باشد در این تحقیق سعی شده است جایگاه حق در قراردادها از دیدگاه حقوقی و فقهی بررسی شود. همچنین در فصل سوم به انواع نمایندگی اشاره شده است.

 

1-2- بیان مسئله

انسان موجودی است مدنی الطبع و از این رو نیازمند برقراری روابط اجتماعی با همنوعان خود برای تأمین نیازهای مادی و معنوی خویش می‌باشد. از جمله مهمترین نوع این روابط، انعقاد قراردادهای دو جانبه است.

تحقق هر قرارداد دو جانبه (معوض) از یک سو منشأ تکالیف و تعهدات و از دیگر سو موجد حقوق و اختیاراتی برای طرفین آن خواهد بود. مهمترین تعهدی که منحصر در عقود معاوضی است “تسلیم عوض و معوض” می‌باشد به این معنا که هر یک از طرفین به محض انعقاد عقد ملزم می‌گردد آنچه را که به موجب عقد مالکیت آن به طرف مقابل منتقل گردیده است و در نزد خود موجود می‌باشد، به او تسلیم نماید .چرا که اقتضای هر معاوضه‌ای مبادله و جابجایی است.

سرنوشت عقد نباید به جایی برسد که هر دو عوض در کیسه یکی از دو طرف قرار گیرد یعنی آنچه را که طلبکار است بگیرد و آنچه را در برابر بر عهده دارد نپردازد. عدالت معاوضی در چنین داد و ستدی برهم می‌خورد و آنچه رخ می‌دهد با مقصود دو طرف مخالف می‌باشد.

پیشرفت روز افزون زندگی تجاری و اقتصادی جهان امروز نیازمند توسعه قوانین و مقررات داخلی در زمینه قراردادهای خصوصی بوده تا بتواند متناسب با نیازهای این دوره و درجهت تأمین آنها گام‌های موفقی بردارد. رایج ترین نوع قراردادهای خصوصی در میان افراد، عقود معوض می‌باشد که هدف و انگیزه ی اصلی طرفین آن علاوه بر مالکیت عوضین، در اختیار گرفتن آنهاست. از اینرو برای طرفین «حق حبس» در نظر گرفته شده است و آنها می‌توانند به منظور نیل به این هدف اجرای تعهد از سوی خود را موکول به اجرای تعهد طرف مقابل سازند. لذا اقتضای اطلاق عقود معوض آن است که تعهدات طرفین به طور همزمان انجام پذیرد. به عقیده برخی از علمای حقوق همبستگی دو عوض محدود به زمان تراضی نیست. دو طرف به اجرای تعهدات خویش می‌اندیشند و انعقاد پیمان را مقدمه مقصود نهایی می‌دانند. برای مثال در عقد بیع، انگیزه اصلی، تصور دارا شدن و در اختیار گرفتن عوض متقابل است و پیمان مربوط به تملیک، مقدمه و سبب رسیدن به این هدف نهایی است. خریدار ثمن را تأدیه نمی‌کند تا صرفاً اسناد عادی یا رسمی معامله را داشته باشد یا در عالم اندیشه مالک مبیع شود، او می‌خواهد در آن سلطه پیدا کند و از منافع آن بهره مند گردد (کاتوزیان، 1387، ج 4، ص 83).

از اینرو نمی‌توان گفت که عقد بیع یا هر عقد معاوضی دیگری با انعقاد و تشکیل تمام می‌شود و به پایان می‌رسد بلکه گرچه عقد از آن زمان واقع می‌گردد، ولی طرفین زمانی به مقصود نهایی خود می‌رسندکه عقد به درستی به اجرا درآید. به همین دلیل است که حقوقدانان اهمیت اجرای قرارداد را کمتر از انعقاد آن ندانسته‌اند.

لذا قانونگذاران نظام‌های حقوقی مختلف جهان در مقابل تکالیف و تعهداتی که برای طرفین قراردادهای دوجانبه ایجاد کرده‌اند حقوق و اختیاراتی نیز به آنها اعطا نموده‌اند که از مهمترین آنها “حق حبس” یا “حق امتناع از اجرای تعهد”[1] می‌باشد.

قانون تجارت ایران هیچ‌گونه تعریفی از نمایندگی ارائه نداده است؛در عین حال‌ قانونگذار بدون آنکه متعرض مفهوم نمایندگی تجاری شود،مواد 395 تا 401 قانون تجارت را به قائم مقام تجاری و سایر نمایندگان تجاری اختصاص داده است. این مواد،عموما مربوط به کسانی است که، تحت امر یا به وکالت، از طرف صاحب‌ تجارتخانه عمل می‌کنند. به عبارت دیگر،این مقررات بیانگر نوعی نمایندگی‌ تجاری غیرمستقل است که در آن نمایندگان تحت امر،به نام و به حساب‌ تجارتخانه مبادرت به عملیات تجاری می‌نمایند؛و از ذکر نمایندگان تجاری‌ مستقل،خودداری می‌ورزد.در هرحال،روشن نمودن مفهوم و ماهیت نمایندگی‌ تجاری،ما را ناگزیر از مراجعه به قانون مدنی-به‌عنوان یکی از منابع مهم قانون‌ تجارت-می‌سازد؛ و گو اینکه در قانون مدنی تعریفی از نمایندگی و قواعد و احکام‌ آن دیده نمی‌شود،لیکن می‌توان از قسمت اخیر ماده 196 این قانون،«نظریه کلی‌ نمایندگی‌»را استنباط کرد؛زیرا کسی که معامله می‌کند،اگر هنگام انعقاد عقد سمت خویش را اعلام ننماید،باید بعد از انجام معامله بار اثبات این ادعا را،که‌ قرارداد به نمایندگی منعقد گردیده،به دوش کشد.علاوه بر ماده مذکور،ماده 198 قانون مدنی نیز مقرر می‌دارد: «ممکن است طرفین یا یکی از آنها،به وکالت از غیر اقدام بنماید؛و نیز ممکن‌ است یک نفر،به وکالت از طرف متعاملین،این اقدام را به عمل آورد.»از مفهوم این ماده نیز می‌توان این نتیجه را به دست آورد که در انعقاد قرارداد، شخص می‌تواند به دو عنوان و دو اعتبار در انعقاد قرارداد شرکت کند؛و به مقتضای‌ هر عنوان،اراده‌ای مستقل داشته باشد.البته،علی‌رغم استنباط نظریه کلی‌ نمایندگی از مواد فوق،از آنجا که قانون مدنی همچنان فاقد قواعد عمومی حاکم بر قرارداد نمایندگی است،به نظر می‌رسد که بتوان این خلاء قانونی را از طریق عقد وکالت(موضوع مواد 656 تا 683 این قانون)برطرف کرد؛زیرا،وکالت وسیله‌ای‌ جهت تفویض نمایندگی است،این نکته را،مادهء 656 قانون مدنی بدین طریق بیان‌ می‌دارد: «وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین،دیگری را برای انجام‌ امری نایب خود می کند.»تعبیر فوق، بیانگر عنصر نیابت است که اساس نمایندگی را تشکیل می‌دهد؛و به‌ وسیله همین عنصر است که می‌توان خلاء ناشی از مقررات و اصول حاکم بر نمایندگی قراردادی را برطرف نمود؛زیرا،وکالت سبب ایجاد نمایندگی برای وکیل‌ است. فقهای امامیه نیز این مفهوم را مدنظر داشته،و در تعریف عقد وکالت عنوان‌ «استنابهء در تصرف‌»را به کار برده‌اند،که منظور از آن،نایب قراردادن شخص در انجام تصرفات حقوقی است.بنابراین،وکالت همواره منشاء اعطای نیابت است؛ بدین ترتیب، همان‌طور که در نمایندگی،اراده نایب جایگزین اراده اصیل در انشای‌ تصرفات حقوقی (انعقاد عقد) است، در وکالت نیز اراده وکیل جایگزین اراده موکل‌ می‌شود. نتیجه چنین وضعیتی نیز، سرایت آثار عقد (حقوق و تکالیف) به موکل یا اصیل است.در عین حال، طبیعت نمایندگی ایجاب می‌کند که نماینده واسطه‌ انجام تصرفات حقوقی بوده، خود عهده‌دار امری نشود؛ و اراده او نیز،تنها در انعقاد عقد کارگزار باشد. پس در نمایندگی،برای اینکه آثار عقد متوجه اصیل شود،کافی‌ نیست که نماینده یا وکیل اختیار داشته باشد؛ بلکه لازم است که نماینده قصد خود را آشکار نموده،و به نام و به حساب دیگری،عمل حقوقی انجام دهد. از این تحلیل،چنین مستفاد می‌شود که هردو بعد تجاری و غیرتجاری‌ نمایندگی از ماهیت یکسان حقوقی برخوردار است؛زیرا طبیعت هردو،اعطای‌ نیابت است؛و به همین لحاظ و به دلیل فقدان احکام راجع به آثار و تعهدات‌ نمایندگی،مقنن قانون تجارت بسیاری از مقررات مربوط به مدیریت شرکتها (مواد 55،299 و 121)، دلالی (355)، حق العمل کاری (358) و قائم مقامی تجاری‌ (395 الی 400) را، مشمول اصول حاکم بر عقد وکالت در قانون مدنی دانسته، و از این طریق خواسته است نواقص و خلاء ناشی از مقررات مربوط به نمایندگی را جبران نماید. پس، می‌توان مقررات عقد وکالت را، بر نمایندگیهای قراردادی، از جمله نمایندگی تجاری، نیز حاکم نمود.در عین حال، برای اینکه قراردادی به‌ نیابت بسته شود، و اصیل به التزامی که نماینده برعهده گرفته است، پای‌بند باشد.

در واقع حق حبس یک از انواع ضمانت اجراها و روش های تأمین اجرای قرارداد می‌باشد که جهت اجبار و الزام طرف ممتنع به اجرای تعهد به طرف دیگراعطا می‌گردد بدین صورت که او می‌تواند به واسطه‌ی این حق مال دیگری را که ملزم است طبق قواعد کلی و حقوقی از جمله: “اوفوا بالعقود”، “حرمت تصرف در مال غیر” و “وجوب تسلیم”، به محض مطالبه یا حتی بدون آن در اختیار مالک آن قراردهد، به حکم قانون در تصرف خود نگهدارد و از تسلیم آن امتناع ورزد تا طرف دیگر مجبور به ایفاء تعهد گردد. در واقع این حق بر خلاف سایر ضمانت اجراهای قراردادی از جمله الزام واجبار طرف به ایفای قرارداد و فسخ و …. نیاز به مراجعه به مراجع قضایی نداشته و مستقیماً قابل اجرا است.

برخی از حقوقدانان با وجود این که ایجاد نظم اجتماعی را جزء با ثبات قوانین ممکن ندانسته و تغییر دائمی قوانین را هر چند که به منظور یافتن قواعد بهتر باشد خود، نوعی بی نظمی دانسته‌اند، اما معتقدند که ثبات طبیعی حقوق مانعی از تغییر قواعد آن نیست (کاتوزیان، 1386، ص 444).

تاکنون حقوق و قوانین هیچ کشوری ثابت باقی نمانده بلکه یکی از مشخصه‌ های هر قانونی جهت حفظ نظم و نیز تناسب با نیازهای روز اجتماع، پویایی آن می‌باشد که لازمه آن تغییر در حد نیاز است. در واقع اکتشافات نوین علمی، سطح زندگی انسان را دگرگون ساخته و در اثر کامل شدن وسایل حمل و نقل و نیز ارتباط جمعی، روابط اقتصادی و اجتماعی میان ملل نیز افزایش یافته و در نتیجه ی معاشرت با آنها، عادات و رسوم اجتماعی نیز تغییر می‌یابد. محیط اجرای قواعد حقوقی دگرگون می‌شود و عدالت مفهوم گذشته خود را از دست می‌دهد. انسان هدف‌های تازه پیدا می‌کند و سرانجام قواعد حاکم براین محیط نیز صورت دیگری می‌یابد.

از سوی دیگر، انعقاد و مخصوصاً اجرای قراردادهای تجاری در عرصه‌ی بین المللی دارای ارزش و اهمیت بیشتری نسبت به قراردادهای داخلی است، چرا که مشکلات و مسائلی در خصوص روابط بین المللی مطرح می‌گردد که در حقوق داخلی به چشم نمی‌آید یا خیلی کم رنگ می‌باشد از جمله: «فاصله مکانی میان بایع و مشتری و در نتیجه عدم امکان شناسایی متقابل و کسب اطلاعات در مورد اعتبار مالی طرف، طولانی بودن زمان اجرای بیع بین المللی، به کار گرفتن پول خارجی در این گونه معاملات و محدودیت‌های خاصی که سیاست اقتصادی هر کشور در مورد استفاده از پول خارجی ایجاب می کند و …»[2] از اینرو به دلیل ارتباطات روز افزون کشورهای جهان در عرصه‌های اقتصادی و مشکلاتی که از اعمال قوانین داخلی بر این روابط ایجاد شده است و نیز به دلیل وجود همین بیم و هراس‌ها، در طول دوران متمادی، کشورها برآن شده‌اند که اصول و مقررات متحد الشکلی را که بر گرفته از قواعد حقوقی مشترک ملل مختلف جهان باشد در سطح بین المللی وضع و روش هایی را پیش بینی نمایند که ضمانت اجرای ایفای تعهدات طرفین باشند.

تاکنون کنوانسیون‌های متعددی در زمینه‌ی حقوق قراردادها توسط دولتها و سازمان های مختلف جهانی به تصویب رسیده‌اند که مهمترین آنها کنوانسیون سازمان ملل متحد در خصوص  بیع بین المللی کالا مصوب 1980 وین می‌باشد که توسط کنفرانس حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال)[3] تصویب گردیده است.

علیرغم اهمیت کنوانسیون و با وجود آن که محصور ماندن در حصار قوانین و مقررات داخلی هرگز نخواهد توانست پاسخگوی نیازهای امروزی و موجب پیشرفت و توسعه کشور گردد چرا که لازمه پیشرفت هر کشوری ایجاد روابط سالم و موفق می‌باشد که جزء با پیروی از قوانین متحد الشکل و عضویت در کنوانسیون‌های بین المللی حداقل در زمینه‌ی مبادلات تجاری ممکن نخواهد شد، متأسفانه کشور ما هنوز به آن کنوانسیون ملحق نگردیده و با وجود نواقص و ابهامات و نارسائی‌های مختلف موجود در خصوص مسائل مختلف و بالاخص حق حبس که موضوع این رساله می‌باشد، همچنان این قوانین بدون اصلاح مانده و هیچ تلاشی در جهت پیوستن به این کنوانسیون و پر کردن خلاءهای قانونی موجود انجام نگردیده است که این امر موجب بروز مشکلات عدیده در صحنه رقابت‌های بین المللی برای دولت و نیز تجار ما گردیده است.

یک تاجر ایرانی چنانچه آگاه به مقررات کنوانسیون باشد در زمان انعقاد قرارداد با اتباع کشورهای عضو آن کنوانسیون، به درستی قادر خواهد بود با اجرای درست قرارداد و استفاده‌ی شایسته از حقوق و امتیازات قراردادی، به مقصود نهایی خود نائل گردد اما در مقابل، ناآگاهی نسبت به مواد کنوانسیون و قوانین متحد الشکل موجود و استفاده‌ی نابجا از آنها چه بسا که نه تنها او را در انجام و به مقصد رسانیدن قرارداد یاری نخواهد کرد بلکه ممکن است باعث متحمل گردیدن خسارات جبران ناپذیری گردد.

مادهء 371 قانون تجارت حق حبس را پیش‌بینی نموده است؛تا حق العمل کار بتواند،برای وصول مطالبات خود از آمر،بدان استناد نماید؛و حق العمل خود را به‌ سهولت دریافت نماید.همچنین قانونگذار در بحث از نمایندگی مدیران شرکتهای‌ سهامی و در مادهء 134 لایحهء اصلاح قسمتی از قانون تجارت(مصوب24/12/1347)برای اعضای غیر موظف هیئت مدیره،حق عضویت و پاداش‌ سالیانه در نظر گرفته است؛ و به طریق اولی، باید در قبال اعمال مدیریت، برای‌ اعضای موظف حقوق ماهیانه در نظر بگیرد. مع الوصف، مفهوم معاوضی بودن نمایندگیهای تجاری، تفاوتی اساسی با دیگر عقود معاوضی به‌معنای خاص،دارد؛ بدین تعبیر که در نمایندگیهای تجاری، متعاقدین هنگام انشای عقد،قصد معاوضی از سوی موضوع انشا قرار نمی‌دهند؛ و قصد مبادله و جابجایی دو تعهد را با یکدیگر ندارند؛به نحوی که اگر یکی از عوضین از بین برود، یا به نحوی باطل شود،تعهد به عوض مقابل نیز خودبه‌خود از بین برود.به عبارت دیگر،بین تعهدات اصیل و نمایندهء تجاری، رابطهء علیت‌ حاکم نیست؛و عدم تناسب میان ارزش واقعی عوضین، برای متعاقدین خیار غبن‌ ایجاد نمی‌کند. بنابراین، در اینگونه نمایندگیها، عوض جزء مقتضای اطلاق است؛ نه مقتضای ذات.پس اگر نمایندهء تجاری، بدون اخذ مال، معامله‌ای برای اصیل‌ انجام دهد،این امر مجانی بودن قرارداد را نمی‌رساند؛زیرا،در عقود معوض‌ ضرورتی ندارد که عوض عاید کسی شود که معوض را می‌دهد؛چنانکه در عقد بیمه نیز، نتیجهء بیمه‌گر به وارث او می‌رسد؛در حالی که،بیمه در زمرهء عقود مجانی نیست. بنابراین،در نمایندگیهای تجاری اصل بر معوض بودن است؛مگر اینکه خلاف آن تصریح شود. 3- ارتباط نمایندگی تجاری با وکالترابطه منطقی نمایندگی و وکالت،رابطهء عموم و خصوص مطلق است،بدین‌ معنی که،هر وکالتی نمایندگی محسوب می‌شود؛اما هر نمایندگی‌ای،وکالت‌ نیست؛زیرا،قلمرو نمایندگی بسیار وسیع‌تر از وکالت است؛و به اعتبار منشأ آن‌ ممکن است قانونی،قضایی،یا قراردادی باشد؛در حالی که عقد وکالت تنها منشأ قراردادی دارد.در عین حال،مشابهت نمایندگی تجاری با وکالت آن است که هردو عقد محسوب شده،و ماهیت قراردادی دارد؛اما دو ویژگی نیز،آن را از وکالت‌ ممتاز و مشخص می کند؛و این دو ویژگی ناشی از این است که نظام حقوق‌ تجارت ایران،مبتنی بر سیستم ترکیبی است؛بنابراین باتوجه به اینکه در سیستم موضوعی،«موضوع قرارداد»مهم‌ترین وجه ممیزه معاملات تجاری از اعمال مدنی‌ است،اگر موضوع نمایندگی اعمال یا معاملات تجاری باشد،نمایندگی نیز به‌ تبعیت از آن جنبه تجاری پیدا می‌کند.ویژگی دیگری که به نمایندگی جنبه تجاری می‌دهد،به کار بردن ضابطه‌ شخصی است.به عبارت دیگر،گاه قرارداد نمایندگی،به اعتبار شخصیت تاجر، وصف تجاری بخود می‌گیرد؛خواه طرفین قرارداد نمایندگی(اصیل و نماینده)هر دو تاجر باشند،یا یکی از این دو بنابراین اگر هرکدام از اصیل یا نماینده،مطابق‌ قانون تجارت تاجر محسوب شده،طرف ایجاب یا قبول قرارداد نمایندگی قرار گیرد،نمایندگی جنبه تجاری پیدا می‌کند؛و لو اینکه موضوع قرارداد اعمال تجاری‌ نباشد.برای مثال،نمایندگی مدیران شرکتهای تجاری و نمایندگی قائم مقام تجاری، به اعتبار شخصیت تجاری شخص حقوقی(شرکت تجاری)و صاحب تجارتخانه، تجاری محسوب می‌شود؛و بالعکس،نمایندگی حق العمل کار،که به نمایندگی از سوی آمر معامله می‌کند،به اعتبار شخصیت حق العمل کاری را جزء اعمال تجاری‌ می‌داند؛لذا،حق العمل کار تاجر محسوب می‌شود.در برخی از کشورها،اهمیت این مسئله در بحث از در صلاحیت محاکم و در جهت اثبات نمایندگی آشکار می‌شود؛بدین معنی که،اگر موضوع نمایندگی اعمال‌ مدنی باشد،دادگاه صلاحیتدار دادگاه های مدنی بوده،و اثبات آن نیز منوط قرارداد به مکتوب بودن قرارداد نمایندگی است؛اما اگر نمایندگی تجاری باشد،دادگاه‌ صالح دادگاه تجاری خواهد بود؛و اثبات آن به وسیله بینه و دیگر قرائن نیز ممکن است(نظام آزادی ادله).اما در نظام حقوقی ایران،باتوجه به حاکمیت قانون‌ تشکیل دادگاه های عام و انقلاب(مصوب تیرماه 1373)و با عنایت به این نکته که‌ در حال حاضر،سیستم دادرسی ایران دادگاه های اختصاصی تجاری وجود ندارند لذا فایده عملی این بحث از نقطه‌نظر صلاحیت دادگاه ها و ارزش اثبات دعاوی، چندان بارز نیست.بدین ترتیب،به نظر می‌رسد که مهم‌ترین اثر عملی تمایز نمایندگی تجاری از غیر تجاری، در بحث ورشکستگی و تصفیه امور تجار ظهور پیدا می‌کند.بنابراین،اگر یک نماینده تجاری ورشکست شود،یا در صورتی که مبنای ورشکستگی یک تاجر، انجام نگرفتن تعهدات ناشی از قراردادی باشد که به واسطه نمایندگی تجاری منعقد گردیده، تصفیه و تقسیم دارایی تاجر ورشکسته،براساس قوانین و مقررات‌ ورشکستگی موضوع مواد 412 الی 575 قانون تجارت، و نیز دیگر قوانین مربوطه‌ از جمله قانون اداره امور ورشکستگی، صورت خواهد گرفت.

 

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق

علیرغم پیشینه قدیمی حق حبس و ارزش و اهمیتی که اکثر نظام‌های حقوقی دنیا برای آن قائل شده‌اند، متأسفانه قانونگذار ما آن طور که شاید و باید به این موضوع در قوانین داخلی نپرداخته و بهای اندکی به آن داده است و بر خلاف کشورهای عربی همسایه و نیز اکثر کشورهای حقوقی پیشرفته دنیا، حق حبس را به عنوان یک قاعده کلی و عمومی که قابل اجرا در تمامی عقود و تعهدات دو طرفه باشد مطرح نکرده بلکه آن را تنها در یک ماده (م 377 قانون مدنی ) صرفاً در عقد بیع و آن هم بطور غیر صریح و مبهم بیان داشته و در برخی از مصادیق عقود معین به مانند عقد اجاره و نکاح ضمن نصوص قانونی به آن اشاره نموده است.

م 377 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگرحاضر به تسلیم شود.» بر قانونگذار ما واجب است که نیازمندی‌های روز ناشی از روابط حقوقی و اجتماعی مردم را بیشتر و دقیق تر بررسی کرده و به حل معضلات و مواردی که در قانون به مانند مسأله حق حبس به سکوت برگزار شده بپردازد، چرا که پیشرفت تمدن و نوع زندگی انسان‌ها ضرورت توجه و بازنگری نسبت به قوانین و قواعد حقوقی موجود را بیش از پیش ایجاد نموده است.

لذا اهمیت مطالعه‌ی تطبیقی کنوانسیون بیع بین المللی کالا که در واقع آخرین تلاش دولتها در جهت ایجاد قوانین متحدالشکل در خصوص قراردادهای تجاری در صحنه بین المللی بوده است آشکار می‌گردد تا با الهام گرفتن از آن تا جایی که مغایر با مبانی فقهی و شرعی و آداب و رسوم داخلی ما نباشد بتوان به اصلاح و یا تکمیل قوانین ناقص در این زمینه دست زد.

به درستی مشخص نیست که چرا کشور ما همچنان حاضر به الحاق به کنوانسیون نگردیده است با وجود آنکه حق شرط و سایر امتیازات دیگر در جایی که مقررات کنوانسیون با قواعد داخلی متناقض باشد، برای اعضاء آن پیش بینی شده است.

چنانچه عده‌ای علت عدم پیوستن به کنوانسیون را مغایرت اصول و قواعد آن با مقررات حقوق داخلی و در مقابل تمایل آن به حقوق اروپائی دانسته‌اند، پس چگونه است که با وجود آنکه مبانی حقوق ما که برگرفته از فقه امامیه می‌باشد و به حکم اصل 167 قانون اساسی در موارد سکوت یا اجمال قانون می‌بایست به حکم یا فتاوای معتبر فقهی مراجعه نمود، و با وجود آنکه در فقه شیعه و حتی عامه در خصوص حق حبس و مسائل مربوط به آن از جمله مبانی، ماهیت،

 

مقدمه

بی شک خانواده، نخستین و مهمترین آموزشگاه و پرورشگاه انسان به شمار می آید و یکی از نهادهای اصلی و مقدس هرجامعه است. این خانواده است که فرایند شدن انسان را از قوه به فعل فراهم می کند و تسهیل می سازد و پس از یک زمینه مناسب وراثتی، مهمترین و ضروری ترین نیاز برای رشد یک انسان محسوب می شود و از این نظر خانواده، حیاتی ترین نقش را به عهده دارد. حساس ترین ایام زندگی یک فرد در خانه، در خانواده و در دامن مادر سپری می شود. از این رو قابل تعجب نیست که ریشه اکثر مشکلات رفتاری و ناهنجاریهای عاطفی، اجتماعی و روانی را باید در خانواده جستجو کرد. فرار نوجوانان از خانه، پرخاشگری، بی اختیاری در نگهداری ادرار، ناخن جویدن، اعتیاد، بزهکاری، اضطراب و نظایر آن جلوه هایی از عدم آموزش و عدم برقراری رابطه درست با کودکان و نوجوانان است (به پژوه، 1383).

مطالعات گوناگون نشان داده اند مشکلات بهداشت روانی در کودکان و نوجوانان بیش از سایر اقشار جامعه مشاهده می شود. افسردگی، اضطراب، خودکشی، بزهکاری، مصرف مواد مخدر، شکست تحصیلی و ترک تحصیل از جمله مشکلاتی به شمار می آیند که در دوران کودکی و نوجوانی مشاهده می شود که ناشی از عوامل متعددی چون ژنتیک، اختلال های خانوادگی، تبعیض های اجتماعی، برخوردهای نامناسب افراد خانواده، مدرسه، اجتماع و مجموعه ای از عوامل (خدایاری فرد، 1382).

کودک کافی است که عادی به دنیا بیاید و خانواده و محیطی مناسب در اختیارش باشد تا ببالد و رشد کند و به جایگاه ارزشمند خود برسد. اما زندگی خانوادگی، محیط اجتماعی، بهداشتی، آموزشی و فرهنگی بسیاری از مردم جهان چنان است که دستیابی به چنین مقصودی را دشوار و گاهی امکان ناپذیر می سازد. ما غالباً فرزندان خود را به دلیل خطاها و اختلال ها محکوم می کنیم، یا آنها را به باد ناسزا و تنبیه می گیریم و فراموش می کنیم به جای آن باید خطاها و ندانم کاریهای خودمان را دلیل بروز مشکلات آنها بدانیم (کاکاوند، 1385).

اختلالات عاطفی- رفتاری، بویژه به سبب وضعیت نامتعادل و متحول زندگی خانوادگی و اجتماعی در یکی از دو دهه اخیر در کشور ما، بیش از هر زمان دیگری گریبانگیر گروه های وسیعی از کودکان شده است. نابسامانیهای خانوادگی، کمبود آموزشی و پرورشی و بهداشتی، جابجا شدن گروه های اجتماعی و فشارهای ناشی از آن، رشد نامعقول جمعیت، مهاجرتهای بی رویه، آوارگی، فقر و اعتیاد گسترده، دل آزردگی و افسردگی و پرخاشجویی و شکوه گیریهای حاصل از غیبت یا فقدان سرپرست در بسیاری از خانواده ها و… بسیاری از عوامل مهم دیگر سبب شده است که اختلالات عاطفی و رفتاری کودکان وسعت بی سابقه ای بیابد (لطف آبادی، 1387).

غیبت های طولانی پدران از خانه، ساعت های طولانی دوری مادران از خانواده تحولات و بحران های شدید اقتصادی و اجتماعی و از همه مهمتر کم رنگ شدن ارزشی های مذهبی و اخلاقی را باید عامل اصلی این بی ثباتی ها در خانواده دانست (نوابی نژاد، 1379).

از آن جا که مادر اولین کسی است که نوزاد با او رابطه برقرار می کند، لذا مهم ترین نقش را در پرورش ویژگیهای روانی و عاطفی کودک به عهده دارد و کانون سلامتی یا بیماری محسوب می شود. تحقیقات نشان داده اند اختلالات رفتاری کودکان ارتباط تنگاتنگی با مشکلات روانی والدین دارد. هرچه مشکل روانی والدین شدیدتر باشد ظهور اختلال های رفتاری کودکان سریع تر خواهد بود (بلانز و همکاران، 1991).

مطالعات نشان داده اند که مشکلات رفتاری فرزندان با اختلال روان پزشکی والدین رابطه دارد (زیما و همکاران، 1996؛ راتروکوینتون، 1984).

اگر در خانواده شرایط و روابط ناسالم و منفی وجود داشته باشد، تأثیری بر روی فرزندان خواهد گذاشت و منش های عاطفی ناهنجاری در آن ها شکل خواهد گرفت. نقش های منفی از قبیل حسادت، پرخاشگری، احساس عدم امنیت، مضطرب، پرخاشگری، ناسازگاری و افسرده می گردد. لسلت (1987) ناسازگاری کودکان و نوجوانان را ناشی از شکست در دوران کودکی و در خلال دوران دلبستگی مادر می داند (اسماعیلی، 1383).

مطالعات لی[1] و همکاران (1987 ) نشان داده که آسیب روانی مادر موجب اختلالات عاطفی – هیجانی و مشکلات تحصیلی فرزندان می شود  ( به نقل از محمد اسماعیل ، 1382 ) .

تحقیقات نشان داده اند که یکی از علل ابتلای به انواع اختلال های روانی و یکی از منابع آسیب روانی کودک ، در ماهیت تعامل آن ها با والدین شان بالاخص با والدین بیمار می باشد . هترینگتون[2] و همکاران ( همان منبع ).

نتایج تحقیقات یافته های آماری نشان داد که : 61 درصد از مادران کودکان مبتلا به اختلال رفتاری هیجانی مشکوک به عدم سلامت روان هستند که این میزان برحسب اختلالات رفتاری کودکان متفاوت می باشد ( همان منبع ) .

متأسفانه در مورد اختلالهای مربوط به کودکان مطالعات اندکی صورت گرفته است و اطلاعات موجود بیشتر براساس مطالعات انجام شده در مورد بزرگسالان است (نلسون و ایزرائل، ترجمه، خدایاری فرد، 1382) با توجه به اهمیت مطالب فوق پژوهشگر بر آن شد تا به بررسی این  موضوع بپردازد.

بیان مسئله

تأثیر رفتار و طرز فکر والدین در شکل گیری و چگونگی رفتار کودکان از اهمیت اساسی برخوردار است. والدینی که رابطه مطلوب و درستی با فرزندان خویش دارند، موجب شادمانی، مسئولیت پذیری و تکامل شخصیتی فرزندان خود می شوند. از سوی دیگر، والدینی که رفتاری مطلوب و درستی با فرزندان خود ندارند باعث بروز انواع مشکلات رفتاری در آنان می شوند.

برای آنکه کودک به شکل سالم و هنجار رشد یابد بایستی در حد معقول نیازهای شخصیتی، روانی، فیزیکی و اجتماعی او ارضا شود. ناکامی در رفع این نیازها باعث مشکلات رفتاری، بزهکاری و ناشادی کودک می گردد و شرایط خانوادگی زمینه ساز این ناکامی هاست. از جمله این شرایط: خانواده های از هم پاشیده، طرد شدگی کودک، سخت گیری و محدودیت شدید، فقر و کمبودهای شخصی، عصبی بودن والدین، نبودن معیارهای صحیح اعتقادی و اخلاقی در خانواده و … را می توان نام برد. در اکثر نظریه های روانشناسی رشد، چگونگی روابط کودک با اعضای خانواده و مخصوصاً ما در یکی از اساسی ترین عامل رشد شخصیت، شناخته شده است.

اگر در روابط عاطفی مادر و کودک اختلالی بوجود آید، موجب بهم خوردن امنیت عاطفی در کودک می شود که آثار آن را در رفتار کودک می توان مشاهده کرد. بنابراین توافق کلی براین است که خانواده در پیدایش اختلالات رفتاری کودک تأثیر مهمی دارد (نوابی نژاد، 1380 و میلانی فر، 1380).

رئیس[3]و همکارانش (1995) با اجرای پژوهشی تحت عنوان رابطه بین شیوه های تربیتی مختلف خانواده با آسیب شناسی روانی در نوجوانان، سه شیوه ضدیت- منفی گرایی، گرم و صمیمی و حمایتی، و کنترل کننده- نظارت کننده را مطالعه نمودند. آنها در این تحقیق دریافتند که شیوه ضدیت و تعارض با علائم افسردگی، همبستگی کمتر و با رفتارهای ضد اجتماعی همبستگی بیشتری دارد. از طرفی بین ارتباط گرم و صمیمی و رفتارهای مرضی ارتباطی مشاهده نشد (امینی، 1384).

پورتس[4] و هاور (1992) در پژوهش پیرامون کارآیی خانواده و سازگاری کودکان پس از طلاق دریافتند که آن دسته از عواملی که بیشترین سهم را در تسهیل سازگاری عاطفی– اجتماعی دارند عبارتند از: نقش های خانوادگی، مهار رفتار و مشارکت عاطفی، علاوه بر این مشخص شد که خانواده هایی که در آنها مراقبت، حمایت متقابل و رسوم خانوادگی پس از طلاق نیز حفظ شده است، احتمالاً بیشتر قادرند ناسازگاری کودکان را کاهش دهند(کریمی، 1387).

فرار از خانواده نیز معمولاً به دنبال یک دوره طولانی تعارضات شدید خانوادگی رخ می دهد. اگر فراری ها مشکلات شدیدی را در خانه تجربه کرده اند اما آنهایی که بیشتر از یکبار از خانه فرار کرده اند شدیدترین مشکلات را داشته اند (اولسون و همکاران، ترجمه کریمی، 1378).

طبق تحقیقات انجام شده نحوه تربیتی والدین، ویژگی های رفتاری خاصی را در کودک بوجود می آورد مثلاً والدینی که در تعامل با فرزندان خود از شیوه فرزند پروری اقتدار منطقی استفاده می کنند فرزندانشان مستقل و با هدف بوده، دارای اعتماد به نفس و مسئولیت پذیر می باشند و از نظر روانی سالم هستند (بوری[5]، 1991، مارتین[6] و مک کوبی، 1984، نقل از طیبی، 1383).

ری[7] (1990) طی تحقیقی نشان داد که: کودکان مبتلا به مشکلات رفتاری در خانواده هایی پرورش یافته اند که در آنها انضباط و محبت کم بوده است.

سیف نراقی و نادری (1379) طی پژوهشی نشان دادند که: اگر جو یا فضای کل خانواده، بر حرکت و رفتار کودک را علیرغم درست یا نادرست بودن آن پذیرا باشیم،کودک به احتمال زیاد دچار اختلالات رفتاری می گردد… از طرف دیگر در نقطه مقابل خانواده هایی قرار دارند که هیچگونه رفتار کودک را نمی پذیرند. و کودک دچار بلاتکلیفی و تشویش است. افراط و تفریط در میزان توجه و مراقبت نسبت به اعمال و رفتار کودک می تواند موجبات اختلالات رفتاری باشد…داشتن انتظارات و توقعات نامتناسب با رشد و توان جسمی، ذهنی، عاطفی، اخلاقی و اجتماعی کودکان و یا نداشتن هیچگونه توقعی از آنان در موقعی باید توقع داشت، سبب اختلالات رفتاری در آنان می شود(سالاری، 1380).

براساس گزارش سازمان بهداشت جهانی[8] سالانه، بیش از یک میلیون نوجوان 13 تا 19 ساله از خانه فرار می کنند بیشتر این نوجوانان میان 14 تا 17 سال سن دارند که از این میان 74 درصد دختر و 26 درصد پسر هستند(روزنامه جام جم، دی ماه 1380).

نتایج تحقیقات متعدد نشان می دهند اکثر مشکلات رفتاری کودکان در محیط خانه و مدرسه منعکس کننده شرایط پیچیده بین فردی و رفتاری اعضای خانواده بویژه والدین است و در این میان نقش مادر اساسی و تعیین کننده است بطوریکه محرومیت از وجود او و یا عدم بهداشت روانی والدین اثرات ناگواری از جمله کاهش میزان جنب و جوش، کاهش واکنش عاطفی، ضعف اعتماد به نفس و… را به همراه دارد. نگرش ها و رفتارهای والدین همانند محرومیت از والدین سهم نسبتاً زیادی در علت شناسی اختلالات رفتاری دارند به همین جهت برخی از صاحب نظران معتقدند کودک مشکل دار عمدتاً والدین مشکل داری داشته اند (ماسن، ترجمه یاسایی، 1380).

«نلسون و ایزرائل[9]» نقل از حمیدی (1380) توافق همگانی وجود دارد که خانواده در پیدایش اختلالهای رفتاری کودکان تأثیر مهمی دارد. درباره خانواده های بزهکاران و نیز خانواده های کودکان مبتلا به اختلال رفتار، جرمها و بزهکاریهای بسیاری گزارش شده است. به نظر می رسد اختلالات رفتاری کودکان از نظام خانوادگی ناصحیح سرچشمه می گیرد.

با توجه به مطالب فوق مسئله پژوهش حاضر این است که «آیا بین اختلالات رفتاری کودکان و سلامت روانی والدین رابطه وجود دارد»؟

 

اهمیت موضوع پژوهش

در کشور ما نیز کم نیستند کودکانی که دارای پدر و مادری عصبی ، پرخاشگر ، روان گسیخته ، افسرده ، مضطرب و یا به فوبی دچارند . بنابراین یک عامل فشار زای محیطی در خانواده می تواند برای کودکان ، اختلال رفتاری ایجاد کند . برای تخفیف ضایعات و اثرات این مشکلات لازم است شناخت علمی از آن کسب نماییم . پس بررسی رابطه اختلال رفتاری کودکان با بهداشت روانی والدین و درک بهتر وضعیت روانی والدین آنان با اختلال رفتاری کودکان حائز اهمیت بوده و پژوهش گر را بر آن داشت تا به بررسی این موضوع بپردازد . 

پژوهش حاضر از دو جبنه نظری و عملی حائز اهمیت است.

الف) جنبه نظری

در زمینه اختلالها رفتاری و بهداشت روانی تحقیقات زیادی انجام شده است. بنابراین نتایج تحقیق حاضر می تواند اطلاعاتی در مورد کیفیت بهداشت روانی والدین و اهمیت آن در تحول مهارتهای اجتماعی و سازگاری کودکان فراهم آورده و در بهبود بهداشت روانی والدین موثر واقع می شود.

ب) جنبه کاربردی

1)مشاوران، روان درمانگران که به کار تشخیص، درمان و راهنمایی اشخاص می پردازند در کاربر روی اختلالهای رفتاری که در اثر ناکارآمدی سازگاری و پایین بودن بهداشت روانی والدین شکل گرفته اند به ریشه های آن توجه کرده و راهکارهای لازم را ارائه نمایند.

2) محیط آموزشی خانواده، جهت افزایش بهداشت روانی والدین و تأثیر آن بررفتارهای سالم و رشد مهارتهای اجتماعی مؤثر واقع می شود.

 

اهداف تحقیق:

هدف کلی تحقیق

بررسی رابطه اختلالات رفتاری کودکان با بهداشت روانی والدین آنها است.

اهداف اجتماعی

• بررسی رابطه بین لجبازی – نافرمانی کودکان با میزان پرخاشگری والدین.
• بررسی رابطه بین سلوک کودکان با میزان پرخاشگری والدین .
• بررسی رابطه بین اضطراب کودکان با میزان اضطراب والدین.
• بررسی رابطه بین افسردگی کودکان با میزان افسردگی والدین.
• بررسی رابطه بین فوبی کودکان با میزان فوبی والدین.
• بررسی رابطه بین روان پریشی کودکان با میزان روان پریشی والدین.

 

فرضیه های پژوهش

فرضیه اصلی

” بین اختلال رفتاری کودکان با بهداشت روانی والدین رابطه وجود دارد .”

• بین لجبازی- نافرمانی کودکان با پرخاشگری والدین رابطه وجود دارد.
• بین اختلال سلوک کودکان با پرخاشگری والدین رابطه وجود دارد.
• بین اضطراب کودکان با اضطراب والدین رابطه وجود دارد.
• بین افسردگی کودکان با افسردگی والدین رابطه وجود دارد.
• بین فوبی کودکان با فوبی والدین رابطه وجود دارد.
• بین روان پریشی کودکان با روان پریشی والدین رابطه وجود دارد.

عنوان                                                                                                                                   صفحه

فصل اول :کلیات تحقیق.. 1

1-1 مقدمه. 2

1-2 بیان مساله. 5

1-3 اهمیت و ضرورت انجام تحقیق.. 8

1-4 اهداف تحقیق.. 9

1-5 سوال‌های تحقیق.. 10

1-6 فرضیه‌های تحقیق.. 10

1-7 تعاریف مفهومی و عملیاتی متغیرها 10

 

فصل دوم : ادبیات تحقیق.. 12

2-1 مقدمه. 13

2-2مبانی نظزی.. 13

2-2-1 نرو فیزیولوژی موسیقی.. 13

2-2-2 فواید رفلکس کاهش(ATT-REF) 16

2- 2-3 انتقال صوت موسیقیایی از طریق استخوان‌ها 16

2-2-4 انتقال صوت موسیقیایی از حلزون در مسیر تفسیر صوت موسیقیایی.. 17

2-2-5 ارتعاش غشاء قاعده ای و تشدید ارتعاش در حلزون.. 17

2-2-6 هدایت امواج صوت موسیقیایی در حلزون.. 18

2-2-7 الگوی ارتعاش غشاء قاعده ای.. 19

2-2-8 الگوی دامنۀ ارتعاش غشاء و قاعده ای مدل اصل تمیز فرکانس‌هاست… 19

عنوان                                                                                                                                   صفحه

2-2-9 عمل اندام کرتی در تفسیر صوت موسیقیائی.. 20

2-2-10 پتانسیل داخل حلزونی …. 22

2-2-11 تعیین الگوی فرکانس صوت 23

2-2-12 تعیین شدت صوت… 23

2-2-13 عملکرد قشر مغز در شنوایی موسیقیایی.. 28

2-2-14 چگونگی ادراک فرکانس‌های صوت موسیقیایی در قشر شنوایی.. 28

2-2-15 تعیین جهت منشا صوت موسیقیایی.. 29

2-2-16 اضطراب… 36

2-2-17 افسردگی.. 45

2-2-18 عوامل روانی- اجتماعی.. 50

2-2-19 عزت نفس…. 58

2-2-20 موسیقی درمانی 62

2- 2-21 انواع موسیقی درمانی …. 63

2-2-22 اهداف موسیقی درمانی.. 64

2-2-23 پیشینه عملی تحقیق.. 66

2-3 جمع بندی ادبیات تحقیق.. 77

 

فصل سوم: روش شناسی تحقیق.. 79

3-1 مقدمه. 80

3-2 طرح تحقیق.. 80

 

عنوان                                                                                                                                    صفحه

3-3 جامعه آماری.. 81

3-4 نمونه آماری و روش نمونه گیری.. 81

3-5 ابزارهای گردآوری داده ها 82

3-6 شیوه اجرای تحقیق.. 84

3-7 روش تجزیه و تحلیل داده‏ها 86

 

فصل چهارم: یافته‌های تحقیق.. 87

4-1مقدمه 88

4-2 یافته های توصیفی 88

4-3 یافته های استنباطی.. 90

فصل پنجم:بحث و نتیجه گیری.. 92

5-1 مقدمه. 93

5-2 تفسیر یافته‌ها ی تحقیق.. 93

5-3 پیشنهادهای کاربردی.. 100

5-5 محدودیت‌های تحقیق 101

5-4 پیشنهادهای پژوهشی.. 101

5-6 نتیجه گیری کلی 102

منابع فارسی.. 105

منابع انگلیسی.. 108

چکیده انگلیسی…………………….. 111

 

فهرست جداول

جدول 3-1 81

جدول4-1 89

جدول4-2 89

جدول4-3 89

جدول4-4 89

جدول4-5 90

جدول4-6 90

 

 

1-1مقدمه

اضطراب و استرس کلماتی هستند که درزندگی روزمره،‌ برای توصیف حالات و احساسات بسیار استفاده می شوند. هنگام سخنرانی در برابر جمع،‌هنگام امتحان،‌هنگام مواجهه با مشکلات زندگی،‌و … .مود استفاده قرار می گیرند. این احساس تا زمانی که عملکرد انسان را مختل نکرده است و تا زمانیکه فرد احساس تسلط بر خود دارد طبیعی است،‌اما وقتی منجر به افت عملکرد و عدم احساس تسلط شود،‌حالتی را تجربه می کند که به آن اضطراب گویند. امروزه اضطراب تبدیل به جزئی از زندگی شهری شده است،‌چرا که زندگی شهری با ضرب آهنگ سریع خود،‌ ازدحام جمعیت،‌خانه‌های آپارتمانی،‌ترافیک،‌و … اضطراب ایجاد می کند. همانطور که شیوع و بروز این اختلال نشان می دهد دومین اختلال شایع روانی است. از طرفی دیگر وجود شرایط رقابت زیاد در زندگی شهر و بروز ناکامی در شرایط مختلف زندگی شخصی و اجتماعی گاهاً‌منجر به احساس ناکامی،‌احساس شکست که منجر به افکار خود شکن شده و نهایتاً‌ به کناره گیری و پناه بردن به دنیای درونی می شود. اگر حمایت های اجتماعی و مشاوره های تخصصی در دسترس نباشد منجر به افسردگی می شود. آمار شیوع و بروز افسردگی بعنوان شایع ترین اختلال در تمامی جوامع خود موید این امر است. عامل دیگری که هم می توانند از اضطراب و افسردگی بوجود آید هم یکی از عوامل ایجاد آنها شود،‌عزت نفس پایین است. عزت نفس ازجمله سازه های روانشناسی است که مورد توجه روانشناسان بوده است. از آنجای که عزت نفس به تصویری که فرد از توانمندی ها،‌قابلیت ها و احساس ارزشمندی از خود دارد،‌مربوط است،‌دارای اهمیت ویژه ای است چرا که عملکرد و کارایی موثر و مطلوب فرد بسته به احساس کفایت از خود است. اگر این احساس به هر دلیلی خدشه دار شود می تواند زمینه های بروز اضطراب و افسردگی را ایجاد کند. البته این بدان معنا نیست که علت یا عامل ایجاد کننده باشد و بلکه بدان معناست که با اضطراب و افسردگی همبستگی دارد و متقابلاً‌بر یکدیگر تاثیر دارند.

وجود اضطراب و افسردگی و عزت نفس پایین منجر به اختلال در سازگاری فرد با محیط می شود. یکی از ابزارهای دردست بشر استفاده از هنر موسیقی است که در ایجاد احساس آرامش از دیرباز ازآن بهره می برده است.

 

بشربرای سازگاری با محیط همواره به ابزارهایی نیاز داشته است تا نیازهای جسمی وروحی خودرابنحوی برآورده سازدوهنر، یکی ازوسایل اولیه سازگاری روانی وتطابق روحی بشرباپدیده‌های مختلف طبیعی واجتماعی بوده است. اولین پیام موسیقی وبطورکلی هنر صلح درونی است که باعث سازش وهماهنگی احساسات، هیجانات وافکاروتمایلات هنرمند می‌شود. دومین پیام هنر، صلح اجتماعی است که ازطریق هم حسی وتقویت اشتراک احساسی موجب همبستگی اجتماعی خواهدشد. از آنجایی که موسیقی بعنوان یک هنر درتحریک و انگیختن حواس وعواطف آدمی وتغییرحالات روحی واجتماعی سریعتر وصریح‌تر عمل می‌کند و صمیمی ترین، مطبوع ترین و زیباترین هنرارتباط بشراست؛ لذا باید همواره به این زبان اندیشید واز آن درارتباط وصمیمیت وصلح بهره جست و نهایتا همبستگی راتقویت کرد. در یونان قدیم ارتباط نزدیکی بین موسیقی وشفا وجود داشت، واین همبستگی به یکی ازخدایان یونان به نام آپولوشکل وشخصیت داده است. موسیقی درمانی برای درمان انواع بیماری‌ها مورد استفاده قرارمی گیرد. دامنه کاربردی این روش فقط به بیماری‌هایی که به نوعی به کاهش فقدان حافظه ارتباط دارند، محدود نیست، بلکه افرادی هم که از اختلالات حرکتی، مخصوصاً پارکینسون رنج می برند، ازموسیقی درمانی بهره خواهند برد (فخرالساداتی، 1387).

نظرهای گوناگونی درباره اصل موسیقی، درجوامع گوناگون بشری دیده می‌شود، بومیان آمریکا، موسیقی را ازموهبتهای الهی می دانند، برهما، موسیقی رابه عنوان ودای پنجم برروی زمین آورد، پیروان فیثاغورث، آن رالحن موسیقی خلقت دانسته اند وآن رابرگرفته ازبانگ گردشهای چرخ شناخته اند واین نظرراحکما وفلاسفه یونانی و اسلامی پذیرفته اند. عطار آن را لحن موسیقی خلقت ومولوی زبان ‌هاتف غیبی می شناسد. امروزه تاثیر موسیقی رادر کودکان شیرخواره، حیوانات وگیاهان به صورت تجربی دریافته اند وبرروی بیماران نیز تجربه کرده اند و بعضی ازامراض رانیز به وسیله آن درمان بخشیده اند.

داستانها وحکایاتی وجودداردکه درگذشته، حکیمان وطبیبانی بوده اندکه نه تنها بیماران رابه وسیله موسیقی شفا می داده اند بلکه مرده ای راکه در اثرسکته قلبی از جهان رفته بود بابعضی نغمات موسیقی، به زندگی برگردانده‌اند(اشرف زاده، 1388).

کاربرد موسیقی درشفا بخشی بیماران، ریشه ای کهن وتاریخی دارد و درهمه فرهنگ‌ها وتمدن‌های باستانی، به گونه ای به کاررفته است. اما، ازنظر روانشناختی، موسیقی درمانی، به عنوان یک مداخله ی تجویزی وسازمان یافته (تپرز، 1371)که بابهره گیری از ابزار موسیقی برای اهداف درمانی به کار
می رود(انجمن موسیقی درمانی آمریکا، 2003)تعریف می‌شود. سازمان بهداشت جهانی[1]، باقرار دادن موسیقی درمانی درحیطه نظام خدمات پزشکی سنتی/مکمل وجایگزین، آن رابه عنوان یک مداخله ذهن –بدن معرفی کرده وبرخی ازاصول فلسفی، نظری، روش شناختی وبالینی آن را همچون کل نگری درمراقبت ودرمان، تکیه براصلاح وکیفیت سبک زندگی بیان نموده است. درموسیقی درمانی بالینی، مانند سایر مداخلات روانشناختی، ازگونه‌های مختلف تکنیکی، همچون فنون بازآوایی، پیایندی، بداهه نوازی، آرام سازی وموسیقی استفاده می گردد(جوهری فرد، 1384).

بایدتوجه داشت که غرض از موسیقی به طور عام، هرحرکت وصدایی موزون ومتناسب است که درعالم خلقت، می توان شنید، به قول کمپل[2] موسیقی، آوای زمین، آسمان، امواج و توفانهاست، انعکاس صدای قطاری است که از دور دستهابه گوش می رسد، طنین ضربان چکش نجاری است که

 به کار مشغول است. ازنخستین فریادزندگی، تا آخری نفس دردم مرگ، ازضربان قلبمان تا تخیلات سربه فلک کشیده مان، درهرلحظه اززندگی، درپوششی ازاصوات وارتعاشات، پیچیده شده ایم(اشرف زاده، 1388).

 

 1-2بیان مسأله

طبق تعریف سازمان بهداشت جهانی، سلامت، حالت تندرستی کامل جسمانی، روانی و اجتماعی است و نه صرفاً فقدان ضعف یا بیماری. از دیدگاه الگوی زیستی، روانی و اجتماعی سلامت چیزی است که فرد از طریق توجه به نیازهای زیست شناختی، روحی، روانی و اجتماعی آن را به دست می آورد. امروزه بر همگان روشن است که تأمین نیازهای روانی و عاطفی در گرو معنویت و دین نهفته است. اجرای عوامل و فرایض دینی از جمله نماز علاوه بر این که احساسات معنوی انسان را تحریک می کند موجب کاهش ناملایمات و ناراحتی‌های روزمره می شود. به طور کلی، زمانی سطح سلامت در یک خانواده بالاو بهینه است که همه ابعاد سلامت یکپارچه اند و با هم کار می کنند. بدین ترتیب، محیط شخصی (کار، خانواده و اجتماع) و ابعاد معنوی، جسمانی، هوشی و اجتماعی برای ایجاد تعادل، با یکدیگر هماهنگ می شوند.

دنیای امروز جهانی است پر تنش همراه با فشارهای روحی و عصبی. اندوه و افسردگی،‌اضطراب ،‌دلهره و تشویش،‌اینها همگی در زندگی شهری امروزی جزیی از زندگی انسان شده است. افسردگی یکی از مهمترین بیماریهای ناتوان کننده است که امروزه تعداد زیادی از مردم را در جهان درگیر کرده و کمتر کسی به آن توجه می کند. افسردگی توانایی انسان را در عملکرد ، تفکر و احساس تحت تاثیر قرار می دهد. این بیماری نه فقط برای بیمار بلکه زندگی را برای اطرافیان نیز مشکل می سازد.

افسردگی، شایع ترین اختلال روانی است(با شیوع طول عمر حدود 17 درصد)، که تقریباً در سراسر جهان و در همه کشورها و فرهنگها دیده شده است که شیوع آن در زنان دو برابر مردان است. (سادوک 2007).

شواهد و تجارب فراوانی وجود دارد که اوضاع نا مناسب اجتماعی و اقتصادی افراد یک جامعه را به نا امیدی و یاس و افسردگی کشانیده است. به تدریج که انسان با دگرگونی های زندگی رو به رو می شود،‌افسردگی نمایان می شود. در مواجهه با طلاق،‌از دست دادن شغل،‌پایان یک رابطه عاطفی،‌فرد مستعد ابتلا به افسردگی می شود.

یکی دیگر از مشکلات و اختلال هایی که در زندگی شهر،‌ازدحام،‌ترافیک و دشواریهای خاص فضای شهر بوقوع می پیوندند اضطراب است. اضطراب پس از افسردگی دومین اختلال شایع در تمامی جوامع می باشد. با توجه به اینکه درصد زیادی ازافرادی که اختلال افسردگی دارند به اختالال اضطرابی نیز مبتلا یند،‌نشان از پیوستگی این دو اختلال دارد.

هنگامی که افراد دچار فشار روانی می شودند،‌به طور غریزی از صحنه عمل و اجتماع کنار کشیده و به گوشه ای پناه می برند،‌در حالی که گوشه گیری باعث تشدید استرس و اضطراب می شود. ارتباط با افراد و دوستان و به طور کلی روابط میان فردی و اجتماعی سالم منجر به کاهش افسردگی و اضطراب و کمک به افزایش اعتماد به نفس افراد می کند.

متغیر مهم دیگری که ارتباط و همبستگی با افسردگی و اضطراب دارد،‌عزت نفس است.

عزت نفس یعنی ارزیابی فرد از توانایی ها و نقاط مثبت و منفی خود است که هم می تواند منجر به اضطراب و افسردگی شود و هم میتواند نتیجه آنها باشد. چرا که عزت نفس پایین می تواند منجر به احساس بی کفایتی شود و عملکرد اجتماعی را پایین بیاورد و این احساس در کنار عوامل دیگر زمینه بروز افسردگی را ایجاد کند. از طرف دیگر وجود اضطراب و افسردگی نیز می تواند منجر به کاهش احساس عزت نفس شود. بنابراین سه متغیر به نوعی با هم همبستگی دارند. به دلیل همین همبستگی و ارتباط درونی انتخاب شده اند.

با توجه به اهمیت این اختلال‌ها، رویکردهای مختلفی برای درمان آنها وجود دارد. برخی از این درمان‌ها نیاز به رجوع به روان شناس و روان پزشک دارد و بعضاً با هزینه‌های مالی روبروست.

از طرف دیگر اهمیت و ضرورت درمانهای جایگزین و مکمل در اختلال‌های شایع روانشناختی که بر روان انسانها تاثیر دارند و دارای حداقل هزینه می باشند، ضروری و مناسب به نظر می رسد.

موسیقی که برگرفته از حس و قریحه زیبا شناختی بشر می‌باشد و خود حاوی نظم و زیبایی است که این نظم و زیبایی بی شک مرهم و مسکن مهمی بر ساختار روان انسان می‌باشد.

موسیقی درمانی در درمان بسیاری از مسائل فیزیکی، عاطفی و روانی در افراد مختلف کاربرد دارد. مهمترین این مشکلات شامل درد، اضطراب، غم و اندوه، مشکلات ارتباطی و. . . می باشد. موسیقی درمانی برای اضطراب و ناراحتی، قدمتی تاریخی دارد به طوریکه مصریان از موسیقی درمانی برای درمان نازایی زنان و ایرانیان از صدای عود برای معالجه بسیاری از بیماران استفاده می کردند( گاگنر، جلسون2001).

همچنین، موسیقی با انحراف حواس و کاهش تمرکز بیمار از محرک‌های اضطراب آور باعث کاهش احساس درد و اضطراب بیمار می شود. از جمله تاثیرات روان شناختی موسیقی ایجاد آرام سازی است که باعث کاهش تعداد ضربان قلب، کاهش تعداد تنفس و سوخت و ساز می شود(همل2001). به منظور کاهش اضطراب می توان از موسیقی بتهوون و باخ که دارای ریتم 60 ضربه در دقیقه(کند تر از ضربان قلب) استفاده کرد (کووالک، جان سون2003 و بوچر 1999).

تحقیقات بسیاری در زمینه موسیقی درمانی و یا سایر روش‌های آرام سازی انجام شده و مشخص شده که مهم ترین اثر آن کاهش اضطراب است(وایت1999).

در جلسات موسیقی درمانی می توان موقعیت‌هایی را برای ایجاد روابط اجتماعی فراهم ساخت و تغییرات مثبتی در حالات روانی و جسمی افراد ایجاد نمود و به تبع آن احساس کنترل بر زندگی را بالا برده، دلهره و تنیدگی را کاهش داد و اعتماد به نفس را افزایش داد (چوی 2008 به نقل از طایفه مرسل1391).

شرکت در جلسات موسیقی درمانی فرصتی برای تعامل و همکاری با دیگران فراهم می کند و احساس طرد از خانواده و وابستگی را کاهش می دهد(ضیائی 1385، بنی اسدی1385، گیلام 2003).

هیجان، موقعیت‌های ذهنی و شناختی، خلق، بینش و بروز احساسات در جریان موسیقی درمانی از جمله مواردی هستند که تحت تاثیر موسیقی قرار می گیرند( گیلام 2003).

کمک در به خاطر آوردن رویدادهای گذشته، فراهم کردن یک فرصت غیر کلامی برای بیان گسترده ای از احساسات نا هشیار و از جمله تاثیرات مثبتی است که دپارتمان سالمندی برای موسیقی درمانی بر شمرده است(اوهایو 2005). یادگیری اصولی آواز و آواز خواندن با هدف دریافت منافع جسمانی، روانی و اجتماعی آن زیر مجموعه ای از طیف وسیع موسیقی درمانی می باشد (طایفه مرسل 1391). در این پژوهش تلاش شده تا تاثیر آواز خوانی بر اضطراب،‌افسردگی و عزت نفس مورد بررسی قرار گیرد.

 

1-3 اهمیت و ضرورت تحقیق

آسیب‌های جسمانی و فشارهای روانی همه و همه بر دوش انسان سنگینی کرده و باعث از هم گسستگی و فروپاشی شخصیت انسان که در واقعیت واحد اصلی تمامیت وجود اوست می گردد و درنهایت فرد به انواع اختلالات روانی اعم از اضطراب، افسردگی، شکایات جسمانی و . . . مبتلا می گردد. سلامتی به عنوان یک ارزش فردی و اجتماعی بر طبق اساسنامه سازمان جهانی بهداشت و از دیدگاه همۀ مکاتب یکی از مهمترین و اساسی ترین حقوق و نیازهای حیات بشری تلقی شده و دست یافتن به بالاترین سطح آن از اهداف اجتماعی و ملی محسوب می‌شود. همچنین تأکید جهانی بر گسترش سلامت و سلامت روان در سطح جهان حکایت از اهمیت این موضوع و تبعات منفی و خطرناک بی اهمیتی به آن است(طایفه مرسل 1391).. این حقیقت که مردم به دنبال گسترش و پرورش سلامت عمومی هستند نشانگر آن است که می بایست برای بهبود و اصلاح آسیب‌های جسمانی و روانی که بار سنگین اقتصادی و مالی بر روی دوش آحاد مردم تحمیل می نماید اهتمام ویژه ای داشت.

بدین رو موضوع بهداشت روانی، یکی از مهم ترین مسائل انسان معاصر است. گمشده ی انسان متمدنِ قرنِ فر آوری‌هایِ مدرن، شادکامی و رضایت مندی از داشته‌های زندگی است.

زندگی ماشینی، سرعت فرصت درون نگری و خودشناسی را از انسان گرفته است. در روزگار کنونی، بشر چنان گرفتار تمدن مادی و ظواهر گوناگون آن شده است که از خودیابی و خویشتن شناسی دور مانده است. علی رغم پیشرفت حیرت آوری که انسان به مدد فن آوری کسب کرده، تحقیقات نشان می دهد که نه تنها هنوز به آرامش روانی ـ که از عناصر پایه ی سلامتی از دیدگاه سازمان جهانی بهداشت و اساس یک زندگی سعادتمندانه است ـ دست نیافته، بلکه به موازات پیشرفت‌های علمی و مادیِ تمدنِ مدرن بر مشکلات و ناراحتی‌های روانی انسان نظیر ناامیدی، پوچ گرایی اضطراب، ترس، افسردگی، اعتیاد، طلاق و خودکشی افزوده شده است.

از این روست که اخیراً کارشناسان و متخصصان، حتی در کشور‌های صنعتی و توسعه یافته، سمینارها و پژوهش‌های خود را متوجه نقش موسیقی بر کاهش اضطراب و افسردگی نموده اند(انجمن موسیقی درمانی آمریکا، 2003).  بسیاری از روان شناسان بر نفوذ و تأثیر موسیقی بر کاهش اضطراب و افسردگی پرداخته و به لزوم حمایت از آن تأکیدکرده اند.‌‌با توجه به قدمت و رشد موسیقی سنتی ایرانی که همواره بر گرفته از افکار و احساسات مردم این سرزمین بوده و نشانگر فرهنگ شان می باشد، ضرورت اثر بخشی آن در کاهش شایع ترین اختلالات انسان(افسردگی و اضطراب) ضروری به نظر می رسد.

با توجه به اینکه درمان اختلال های اضطرابی و افسردگی و عزت نفس بعضاً‌ دارای پروسه های طولانی می باشد،‌و همین طور دارای  بار مالی برای درمانجویان و همچنین عوارض جانبی دارو درمانی خصوصاً‌در اختلال های اضطرابی و افسردگی،‌ شایع است به نظر می رسد موسیقی درمانی می تواند جایگزین مناسبی برای این اختلال ها باشد. اگر نتایج پژوهش موثر بودن موسیقی درمانی را تایید کند،‌این نوع درمان برای درمانگران،‌مسئولین بیمارستان(اعم از روانی یا پزشکی)،‌و حتی در سایر اماکن عمومی که امکان پخش موسیقی باشد،‌می تواند بسیار موثر و مورد استفاده باشد. بنابراین نتایج این پژوهش حداقل به عنوان درمان مکمل برای درمانگران بالینی کاربرد دارد و می تواند مفید و موثر باشد.

 

1-4 اهداف تحقیق

هدف کلی :

• بررسی تاثیر آواز سنتی ایرانی بر افسردگی، اضطراب و عزت نفس

اهداف جزئی:

• تعیین میزان تاثیر آواز سنتی بر اضطراب
• تعیین میزان تاثیر آواز سنتی بر افسردگی
• تعیین میزان تاثیر آواز سنتی بر عزت نفس

 

1-5 سوال‌های تحقیق

سوال اصلی:

آیا آواز سنتی ایرانی در اضطراب، افسردگی و عزت نفس اثر بخش است ؟

سوال‌های فرعی:

• آیا درمان از طریق آواز سنتی بر اضطراب اثر بخش است؟
• آیا درمان از طریق آواز سنتی بر افسردگی اثر بخش است؟
• آیا درمان از طریق آواز سنتی بر عزت نفس اثر بخش است؟

 

1-6  فرضیه‌های تحقیق

1- آواز سنتی ایرانی در اضطراب موثر است.

1-2-1 ابراء و هبه ی دین.. 9

1-2-2 ابراء و صلح.. 10

1-2-3 تفاوت ابراء و اسقاط.. 10

1-2-4 شباهت ابراء و اعراض…. 11

1-2-5 تفاوت ابراء و اعراض…. 11

1-3  واژه ی اعراض…. 12

1-3-1 اعراض در متون فقهی.. 15

1-3-2 اعراض در قانون مدنی ایران. 16

1-4 واژه ی اسقاط.. 16

1-4-1 تعریف حق.. 16

1-4-2 تعریف حکم. 17

1-4-3  نحوه ی تشخیص حق از حکم. 18

1-4-4   حکم موارد شک و تردید. 19

1-4-5  مصادیق مردّد بین حق و حکم. 20

1-4-6 دعوی اسقاط.. 21

فصل دوم. 23

شرح مختصر قواعد. 23

2-1 قاعده ی ابراء 24

2-1-1  ماهیت ابراء 24

2-1-2  ابراء عقد است یا ایقاع ؟. 25

2-1-3 ردّ ابراء از سوی مدیون. 25

2-1-4  رجوع از ابراء 26

2-1-5 رجوع به مهریه ابرا ء شده در طلاق خلع. 26

2-1-6  ارکان ابراء 27

2-1-6-1 ابراء کننده یا دائن.. 27

2-1-6-2   ابراء شونده یا مدیون. 28

2-1-6-3   دین یا حق موضوعِ ابراء 28

2-1-6-4 صیغه یا لفظ ابراء 30

2-1-7 انواع ابراء 31

2-1-7-1 ابراء خاص…. 31

2-1-7-2  ابراء عام. 31

2-1-7-3  ابراء معلق.. 31

2-1-7-4 ابراء معوّض…. 31

2-1-7-5 ابراء اسقاط و ابراء استیفا 32

2-2  قاعده ی اعراض…. 32

2-2-1 ماهیت اعراض…. 33

2-2-2  ارکان اعراض…. 33

2-2-3  عناصر اعراض…. 33

2-2-4 آثار اعراض…. 34

2-2-5 بررسی موارد مشتبه با اعراض…. 34

2-3 قاعده ی اسقاط.. 39

2-3-1 تقسیم اسقاط بر حسب اسقاط کننده ) مسقط ( 39

2-3- 2 اسقاط به معوض و غیر معوض…. 39

2-3-3 تقسیم اسقاط بر حسب مورد و محل آن: اعیان ، اموال و حقوق.. 40

2-3-4 تقسیم حقوق مورد اسقاط.. 40

2-3- 5 تعریف حق.. 40

2-3-6 اقسام حق.. 41

2-3-7  تعریف حکم. 41

2-3-8  ویژگی های حکم. 41

2-3-9 ماهیت اسقاط.. 42

2-3-10 اقسام اسقاط.. 43

2-3-10-1 اسقاط صریح: 43

2-3-10-2 اسقاط ضمنی: 43

2-3-11 ابراء در قانون مدنی مصر. 44

2-3-12 اعراض در قانون مدنی مصر. 44

2-3-13 اسقاط در قانون مدنی مصر. 45

فصل سوم. 47

قواعد ابراء ، اسقاط و اعراض در فقه شافعه. 47

3-1  قاعده ی ابراء در فقه شافعی.. 47

3-1-1  ابراء و شروط آن. 47

3-1-2 ابراء و  انواع صلح.. 50

3-1-3 ابراء و صلح حطیطه. 50

3-1-4 ابراء در باب رهن.. 52

3-1-5   ابراء عقد است یا ایقاع؟. 52

3-1-6 ابراء شونده یا مدیون. 52

3-1-7 ابراء دیون. 53

3-1- 8 آیا ابراء دین مجهول صحیح است ؟. 53

3-1-9 برائت کفیل از دین با مبرا شدن بدهکار. 53

3-1-10  ابراء معلق.. 54

3-2 قاعده اعراض…. 54

3-2-1 شرح قاعده 54

3-2-2 مستندات قاعده 55

3-2-2-1 اخبار مخصوص در این باره 55

3-2-2-2 اجماع. 57

3-2-3 تطبیقات… 57

3-2-4 استثناءات… 58

3-3 قاعده ی اسقاط.. 59

1-3-3 شرح قا عده 59

2-3-3 مستندات قاعده 59

1-2-3-3 سنت شریفه: 60

2-2-3-3 مقتضی مفهوم حق: 60

3-2-3-3 اجماع: 60

3-3-3 تطبیقات: 60

4-3-3 استثناء ات… 61

3-3-5 دلایل صحیح بودن اسقاط برای اموات… 61

3-3-6 اسقاط و خیار شرط.. 64

3-3-7 شروط خیار شرط : 64

3-3-8 خیار چه زمانی ساقط می شود؟. 65

3-3- 9 عفو قصاص…. 65

3-3-10 آیا عفو کننده می تواند پس از عفو دیه را مطالبه کند؟. 65

فصل چهارم. 67

قواعد ابراء ،اسقاط واعراض در فقه امامیه و حقوق ایران و مصر. 67

4-1 قاعده ی ابراء 68

4-1-1 ماهیت ابراء در فقه امامیه. 68

4-1-2  ابراء مشروط و معلق در حقوق ایران و مصر. 68

4-1-3  ابراء فضولی و انقضای رهن تصرف در قانون مدنی مصر. 70

4-1-4 آیا ابراء در حکم ایفای تعهد است ؟. 71

4-1-5 خیار شرط در ابراء در حقوق ایران و مصر. 72

4-1-6 ابراء مجانی است… 73

4-1-8  ابراء ذمه ی میّت در حقوق ایران. 74

4-1-9 ابراء در مرض موت در حقوق ایران و مصر. 75

4-2  قاعده ی اعراض در قانون مدنی مصر. 76

4-2-1 قاعده ی اعراض در حقوق ایران. 77

4-2-2 تعریف حق در قانون مدنی ایران. 78

4-2-3 حق مالی.. 79

4-2-4 حق عینی در حقوق ایران و مصر. 79

4-2-5 حق دینی.. 80

4-2-6 مقایسه ی حق عینی و دینی  در حقوق ایران. 80

4-2-7 مباحات در حقوق ایران و مصر. 82

4-2-8 لقطه  در حقوق ایران و مصر. 83

4-2-9  زوال حق انتفاع و سایر حقوق عینی  در ایران. 85

4-3-1 اسقاط حق انتقال در حقوق ایران و مصر. 86

4-3-2  اسقاط شرط.. 87

4-3-3  امضاء عقد و اسقاط حق خیار در حقوق ایران و مصر. 87

4-3-4  مسقطات قصاص…. 90

4-3-4-1  موت جانی ) فوات محل قصاص ( 90

4-3-4-2 عفو قصاص…. 93

نظریه ی فقهای امامیه. 96

4-3-4-3 صلح.. 99

4-3-4-4  توبه ی جانی.. 100

4-3-4-5  ارث قصاص…. 101

نتیجه گیری.. 103

پیشنهادات… 106

نمایه ها …………………………………………………………………………………………………………………………………..109

منابع فارسی: 112

منابع عربی: 114

ضمائم. 116

 Absteract……………………………………………………………………………………………………………………………121

 

چکیده:

      یکی از مسائلی که به لحاظ فقهی و حقوقی بررسی آن ضروری  می نماید حکم وضعی اعراض و قواعد ابراء و اسقاط می باشد. هریک از این قواعد دارای معنای لغوی، فقهی و حقوقی خاصی هستند. در فقه و حقوق قاعده ی ابراء به دو مفهوم اسقاط و تملیک به کار می رود، قاعده ی اعراض به معنای رو گردانیدن از چیزی که در سلطه ی آدمی قرار دارد و قاعده ی اسقاط به معنای صرف نظر کردن و چشم پوشی از حق توسط صاحب حق می باشد. ابراء مانند اعراض، نوعی عمل حقوقی یک طرفه و ایقاع است و فقها برای آن دلایلی ذکر کرده اند که از آن جمله به آیه ی 237 سوره بقره می توان اشاره کرد. هر دو وسیله ی سلب حق و سقوط تعهد و برائت ذمه متعهد بدون انجام تعهد و نیز انشای یک طرفه یعنی ایقاع می باشند و مهمترین تفاوتی که بین این دو می توان مشخص کرد، این است که ابراء مستقیماً سبب سقوط تعهد است، در صورتی که اعراض، به طور غیر مستقیم این اثر را دارد و سبب سقوط حق عینی است.

      بین ابراء و اسقاط، رابطه ی عموم و خصوص وجود دارد، یعنی هر جا ابراء است اسقاط نیز هست ولی ممکن است اسقاط باشد اما ابراء نباشد. این قواعد دارای ماهیت و آثاری نیز هستند که هر کدام مباحث خاص خود را می طلبند.

      در قانون مدنی ایران و مصر بین این قواعد نقاط افتراق زیادی وجود ندارد به عنوان مثال در قانون مدنی مصر به جای واژه ی اعراض لفظ ((تخلی )) آمده است ( ماده 871 ق.م.م ) و برای ابراء رعایت شکل خاص را لازم ندانسته اند. (ماده 372 ق.م.م ).

      در فقه شافعی نیز جداگانه هر یک ازاین قواعد را شرح داده و تفاوت هایی با فقه امامیه بیان شده که در این پایان نامه به همه ی این امور پرداخته شده است.

 

 

 

کلیدواژه ها: قاعده – ابراء – اسقاط – اعراض – دائن – مدیون – حق

 

مقدمه

      بدون شک قواعد ابراء، اسقاط و اعراض در فقه امامیه دارای مفاهیم فقهی و حقوقی خاصی است و دارای نقاط اشتراک زیادی با قوانین سایر کشورهاست.

      لذا با توجه به اهمیت موضوع، لازم است این سه قاعده در فقه امامیه و شافعیه و قانون مدنی مصر مورد بررسی و کنکاش قرار می گیرد و به مفاهیم و ارکان و انواع هریک از آنها پرداخته شود و ادله ی قابل استناد درباره ی این قواعد مورد بررسی قرار گیرد. آنچه محرز است اینکه در این بحث، تطبیقات قواعد ابراء، اسقاط و اعراض و اینکه کدام یک از این قواعد، سبب سقوط حق هستند مورد بررسی قرار می گیرد.

این پژوهش از 4 فصل تشکیل شده است در بخش نخست از کلیات و مفاهیم و تعاریف سخن به میان آمده و بحث می شود. در بخش دوم هر یک از این قواعد به صورت مختصر در فقه امامیه، شافعیه و قانون مدنی مصر شرح داده شده است. در بخش سوم قواعد ابراء، اسقاط و اعراض در فقه شافعی مورد بحث قرار می گیرد و در بخش چهارم این سه قاعده در فقه امامیه و حقوق ایران مورد بررسی قرار گرفته است.

 

بیان مسأله:

        در این پایان نامه سعی شده است که سه قاعده ی ابراء، اسقاط و اعراض با مفاهیم فقهی آن از دیدگاه امامیه ، شافعیه و قانون مدنی مصر مطابقت داده شود.

        ابراء در لغت به معنای بیزارکردن از بیماری، شفا بخشیدن و رهانیدن است.( دهخدا،واژه ی ابراء،ج 1،ص 292) و در اصطلاح فقهی و حقوقی، به دو مفهوم اسقاط و تملیک به کار می رود.( محقق داماد،ص 250) اعراض در لغت به معنای روی گردانیدن و انصراف است.(دهخدا، واژه ی اعراض، ج2،ص 2939) و در فقه و حقوق به معنای رو گردانیدن از چیزی است که در سلطه ی آدمی قرار دارد.(محقق داماد،ص270) اسقاط نیز در لغت به معنای بر افکندن، بیفکندن و انداختن است(دهخدا، واژه ی اسقاط ،ج2،ص2318) و در فقه و حقوق به معنای صرف نظر کردن و چشم پوشی از حق توسط صاحب حق است.(محقق داماد،ص284)

        فقها درباره ی ماهیت ابراء دو نظریه ی مغایر دارند بعضی آن را اسقاط حق و برخی دیگر تملیک دین به مدیون می دانند. اگر اسقاط چشم پوشیدن از حقی باشد که اشخاص دارد،متعلق حق دو صورت خواهد داشت:

• گاه متعلق حق، عهده و ذمه ی دیگری است.
• گاه متعلق حق ،عین معین است.

     اگر متعلق حق ،ذمه باشد، اسقاط آن را “ابراء” می گویند و اگر متعلق حق، عین معینی باشد ، برای اسقاط آن به طور معمولی واژه ی ابراء به کار نمی رود، مگر اینکه آثار ابراء مورد نظر باشد.(محقق داماد،ص251)

       یکی از موارد تشابه قاعده ی ابراء در قانون مدنی ایران و مصر این است که : هرگاه بستانکار مدیون را به اختیار بری کند، تعهد ساقط می شود. برائت وقتی محقق می شود که به مدیون اعلام شود و اگر

مدیون رد کند باطل است.( ماده ی 371 ، ق.م.مصر،محمد علی نوری،ص118) و در قانون مدنی ایران ،ابراء عبارت است از اینکه ، داین از حق خود به اختیار صرف نظر کند.(ماده ی 289 ،ق. م. ایران)

     از موارد افتراق قواعد ابراء ، اسقاط و اعراض می توان به موارد ذیل اشاره کرد:

• بین ابراء و اسقاط، رابطه ی عموم و خصوص وجود دارد؛یعنی هر جا ابراء است اسقاط نیز هست ، ولی ممکن است اسقاط باشد ، اما ابراء نباشد؛ مثل اسقاط حق شفعه و حق سکنی که به آن ابراء گفته نمی شود. ( محقق داماد، قواعد فقه ،ص251 )
• ابراء ویژه ی اسقاط حق دینی (تعهد) است و اعراض سبب سقوط حق عینی است .( عاصف حمد اللهی و حسن فدایی) برای ابراء رعایت شکل خاص لازم نیست حتی اگر ابراء بری کردن تعهدی باشد که وجود آن به شکل خاص قانونی یا توافق متعاقدین مشروط شده باشد.(ماده ی 372 ،ق . م. مصر ، محمد علی نوری ،ص118)
• فقهای امامیه ابراء دین مجهول را صحیح می دانند و می گویند ابراء ،ساقط کردن حق است و جهل به دین مانع نفوذ آن نیست. اما فقهای شافعی علم دائن را به میزان دین از شرایط صحت ابراء می دانند (سیوطی ، الاشباه و النظائر ،ص171 ) و می گویند جهل به مقدار و میزان دین ، در صورتی به صحت ابراء صدمه نمی زند که هنگام ابراء ، حداکثر دین مشمول ابراء تعیین شود؛ مثل اینکه دائن بگوید ، تا ده هزار تومان دین مدیون را بخشیدم.( محقق داماد ، قواعد فقه ،ص261 )

در این نوشتار ابتدا به مفهوم و اقسام هر یک از این قواعد خواهیم پرداخت و تبیین خواهیم نمود که منظور ما از عنوان رساله چیست؟ آنچه محرز است اینکه ما در این بحث دنبال تطبیقات قواعد ابراء ، اسقاط و اعراض هستیم. یکی از جنبه های مجهول بودن این قواعد مسئله ی عقد یا ایقاع بودن آن است و اینکه قاعده ی اعراض مانند ابراء سبب سقوط حق است و تنها با اراده ی صاحب آن می شود و نیاز به تراضی داشتن یا نداشتن آن بررسی می شود و بررسی ادله ی قابل استناد درباره ی این قواعد در این رساله مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت.

سوابق بحث

       آقای عاصف حمد اللهی و حسن فدایی در مقاله ای با نام بررسی قاعده ی اعراض در فقه امامیه و حقوق ایران (21/10/89 )به این نتیجه رسیره است که اعراض مسقط حق عینی است و در توجیه ماده ی 178 ق.م می توان گفت از آن جا که یکی از عناصر انصراف از اعمال تصرف مالکانه می باشد لذا هرگاه کشتی با کالا و اثاث  در دریا غرق شود ، انصراف به محض غرق محرز نیست به همین جهت هرکس غوص کند و درآورد به قصد تملک ،مالک آنها می شود.(احمد دیلمی،چاپ اول،بوستان کتاب قلم )

نگارنده در این اثر ابتدا  کلیات بحث فقهی و حقوقی مرور زمان را بازگو کرده است و گفته است که مرور زمان می تواند به عنوان مصداق قواعد ابراء ، اسقاط و اعراض ، یکی از ارکان فهم قاعده ی مرور زمان یعنی زوال مالکیت ، منصرف سابق را تأمین کند.

روش تحقیق

       پس از نگارش اولیه تحقیق و با توجه به اطلاعات اجمالی شخصی و راهنماییهای استاد محترم راهنما و دیگر اساتید برخی از منابع تحقیق با بهره گرفتن از فیش برداری کتابخانه ای از منابع فقه و حقوقی گرد آوری شده است. در منابع فقهی از کتابهای فقهی و از سایتهای اینترنتی و در منابع حقوقی نیز با مراجعه به کتابخانه ی دانشگاه آزاد اسلامی واحد بناب و تبریز و دانشگاه پیام نور نقده جمع آوری اطلاعات انجام گرفته و سپس با راهنماییهای اساتید به تنظیم و تکمیل مباحث پرداخته شده است.

روش نگارش

       روش تجزیه و تحلیل به صورت تحلیل محتوایی و تطبیقی می باشد و به صورت کمی خواهد بود.

فرضیه ها

 

• هر یک از قواعد ابراء ،اسقاط و اعراض دارای تقسیمات مختلفی هستند.
• اعراض نیز مانند ابراء ،سبب سقوط حق است و تنها با اراده ی صاحب آن واقع می شود و نیاز به تراضی ندارد.در صورتی که قاعده ی ابراء را اسقاط و ایقاع بدانیم با ایجاب دائن ، دین ساقط می شود.
• ابراء ویژه ی اسقاط حق دینی است اعراض سبب سقوط حق عینی است.
• بین فقه امامیه و شافعی در مطابقت این قواعد نقاط اشتراک زیادی است.